Kajian Penahanan Bibit-Chandra

KAJIAN AKADEMIK ATAS PERISTIWA PENAHANAN
BIBIT SAMAD RIYANTO – CHANDRA M. HAMZAH

Mengikuti perkembangan penyidikan oleh POLRI terhadap Bibit Samad Riyanto - Chandra M. Hamzah (Wakil Ketua KPK Non Aktif) yang berlanjut dengan penahanan terhadap mereka yang masih dalam proses pra-penuntutan, kami kelompok pengajar Hukum Pidana dan Hukum Administrasi Negara Fakultas Hukum Universitas Brawijaya Malang dengan ini berpendapat sebagai berikut:
1. Bermula dari pernyataan Kabareskrim POLRI (Susno Duadji) yang mempersepsikan POLRI sebagai “Buaya” dan KPK sebagai “Cicak” yang saling berlawanan. Pernyataan tersebut merupakan pernyataan yang emosional yang menimbulkan kesan bahwa POLRI berusaha untuk membidik orang-orang KPK. Kesan ini menjadi semakin menguat ketika POLRI melakukan penahanan terhadap Bibit Samad Riyanto - Chandra M. Hamzah.

2. a. Secara yuridis normatif berdasarkan Pasal 21 Ayat (1) KUHAP, penahanan bukan merupakan suatu keharusan karena dalam rumusan pasal tersebut hanya disebutkan syarat/batasan untuk dapat dilakukan penahanan. Syarat/batasan yang dimaksud adalah:
Ø Syarat Obyektif, apabila tindak pidana yang disangkakan diancam dengan pidana penjara 5 tahun atau lebih atau tindak pidana tertentu yang disebut dalam Pasal 21 Ayat (4) huruf b KUHAP;
Ø Syarat Subyektif, yaitu adanya kekhawatiran bahwa tersangka akan melarikan diri; menghilangkan barang bukti atau mengulangi tindak pidana. Syarat subjektif tersebut bukan semata-mata didasarkan atas keyakinan penyidik, melainkan harus ada indikator-indikator yang mendukung kekhawatiran tersebut.
Ø Indikator-indikator pendukung tersebut harus dicantumkan dalam Surat Perintah Penahanan dan Surat Penahanan.
b. Seringnya Bibit Samad Riyanto - Chandra M. Hamzah mengeluarkan pernyataan kepada pers bukan merupakan indikator adanya kekhawatiran bahwa tersangka akan melarikan diri; menghilangkan barang bukti atau mengulangi tindak pidana, sebagai syarat penahanan.
c. Berdasarkan Pasal 20 Ayat (1) KUHAP jo. Pasal 7 Ayat (1), penahanan merupakan wewenang penyidik, bukan merupakan “hak”.

3. Secara sosiologis, ternyata penahanan Bibit Samad Riyanto - Chandra M. Hamzah tidak menimbulkan manfaat yang signifikan, bahkan sebaliknya hal tersebut menimbulkan keresahan di kalangan masyarakat.

4. Secara filosofis, penahanan ini tidak dilandaskan pada bukti-bukti yang cukup, terlihat dari adanya pengembalian berkas perkara dari Penuntut Umum kepada penyidik. Sementara itu, orang-orang yang dapat diindikasikan sebagai tersangka yang terkait dengan peristiwa ini belum jelas statusnya. Hal demikian inilah yang menimbulkan rasa ketidakadilan.

5. Secara psikologi massa, saat ini masyarakat Indonesia sedang gigih memerangi korupsi. KPK saat ini disimbolkan/dilambangkan sebagai “pahlawan” dalam perang terhadap korupsi, sehingga setiap upaya “pengkerdilan” terhadap KPK menimbulkan kemarahan besar dari masyarakat. Tindakan penahanan yang dilakukan oleh penyidik POLRI terhadap Bibit Samad Riyanto - Chandra M. Hamzah menimbulkan kesan “pengkerdilan” terhadap KPK.
6. Berdasarkan kajian-kajian tersebut di atas, kami berpendapat bahwa penahanan terhadap Bibit Samad Riyanto - Chandra M. Hamzah merupakan sesuatu tindakan yang tidak tepat, kontraproduktif dan dipaksakan.
MALANG, 2 NOVEMBER 2009
a.n.Kelompok Pengajar:
1. Kabag Hukum Pidana
1. Setiawan Nurdayasakti, SH.MH.

2. Kabag Hukum Administrasi Negara
2. Agus Yulianto, SH.MH.

Mengetahui,
Dekan Fakultas Hukum
Universitas Brawijaya





Herman Suryokumoro, SH.MS.
NIP 19560528 198503 1 002

IMPLIKASI PUTUSAN MK No. 13/PUU-I/2003

IMPLIKASI YURIDIS
PUTUSAN MAHKAMAH KONSTITUSI
NO. 03/PUU-I/2003 TANGGAL 22 JULI 2004
(Drs. Adami Chazawi, S.H)*
(Diajukan dalam diskusi panel yang diadakan oleh Kantor Advokat Haris – Fauzi – Agus
bekerjasama dengan Fakultas Hukum Universitas Widyagama Malang tanggal 4-9-2004)

Dalam mengawal tegaknya konstitusi, MK telah membuktikan jati diri sebagai lembaga kekuasaan kehakiman yang mandiri dan tidak terpengaruh bentuk apapun dari luar melalui putusannya No. 03/PUU-I/2004 (23-7-2004), yang dalam mengabulkan permohonan salah seorang terpidana kasus Bom Bali: Sdr. Masykur Abdul Kadir, pada saat gencarnya negara dan dunia internasional melawan kejahatan teroris. MK mengambil putusan yang berani - dalam dua amar yang bagi sebagian orang dapat dinilai kontroversial, yakni diktum kedua: “menyatakan UU No. 16 Tahun 2003 bertentangan dengan UUD 1945”, dan diktum ketiga: “menyatakan UU No. 16 Tahun 2003 tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat”, yang pada saat dan sikon yang demikian - putusan mana terkesan melawan arus pendapat umum yang sangat kuat.
Bagi pihak yang kontra terhadap putusan tersebut, bisa saja menilai bahwa putusan itu tidak bulat, karena diantara 9 (sembilan) hakim, ada 4 hakim yang berpendapat lain. Kenyataan ini bagi mereka dapat dijadikan alasan bahwa kebenaran hukum yang diciptakan melalui putusan pengadilan bukanlah kebenaran hakiki, melainkan kebenaran semu.
Namun apapun argumentasinya, putusan telah jatuh telah dan final. Kebenaran hukum yang ditegakkan melalui putusan MK tidak dapat dianggap sekedar putusan untuk kemenangan pemohon Sdr. Masykur Abdul Kadir belaka, melainkan putusan untuk tegaknya konstitusi negara dan keadilan seluruh anak bangsa tercinta dimuka bumi ini.

A. PENDAHULUAN.
Peristiwa peledakan BOM Bali terjadi pada tanggal 12 Oktober 2002. Pada tanggal 18 Oktober 2002 pemerintah mengeluarkan/memberlakukan 2 (dua) Peraturan Pemerintah Pengganti UU (Perpepu) mengenai dan yang berkaitan dengan kejahatan teroris, ialah:
1. Pertama, Perpepu No. 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme; dan
2. Kedua, Perpepu No. 2 Tahun 2002 tentang Pemberlakuan Perperpu No. 1/2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme, pada peristiwa peledakan Bom Bali tanggal 12 Oktober 2002.
Sebagaimana ketentuan pasal 22 ayat (2) UUD Negara, Perpepu harus mendapat persetujuan DPR dalam persidangan berikut, maka kedua Perpepu (nomor 1 dan 2) tersebut pada tanggal 4 April 2003 (yang sama) disetujui oleh DPR menjadi sebuah UU difinitif, masing-masing melalui UU No. 15 Tahun 2003 (dapat disebut UU No. 15/Perpepu/2003 atau disingkat UU No. 15/2003) dan UU No. 16 Tahun 2003 (dapat disebut UU No. 16/Perpepu/2003 atau disingkat UU No. 16/2003).
Jadi jelaslah bahwa UU No. 16/Peperpu/2003 yang diundangkan/ diberlakukan pada tanggal 4 April 2003, pada dasarnya telah berlaku sebagai perpepu (kekuatan hukum berlakunya sama dengan UU) bukan saja sejak tanggal 18 Oktober 2002, akan tetapi telah diberlakukan surut pada peristiwa Bom Bali yang terjadinya tanggal 12 Oktober 2002 atau 6 (enam) hari maju kedepan, yang ketentuan seperti ini disebut retro aktif, dan benar-benar dilarang dalam hukum pada negara-negara modern, termasuk Indonesia.
Putusan MK Nomor 013/PUU-I/2003 tanggal 23 Juli 2004 bermula dari permohonan Sdr. Masykur Abdul Kadir melalui para Penasehat Hukumnya dalam perkaranya – perkara pidana (didakwa) terlibat kasus bom Bali. Sebagaimana disyaratkan oleh pasal 51 ayat (1) UU No. 24/2003 tentang MK, untuk dapat diterimanya permohonan bagi uji materiil UU atas UUD, ialah pemohon harus dapat membuktikan bahwa hak dan kewenangan konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya suatu UU in casu UU No. 16 Tahun 2003. Letak hal yang merugikan pemohon ialah, pada pokoknya UU No. 16/2003 yang memberlakukan surut pada peristiwa bom Bali, yang in casu seharusnya tidak diberlakukan surut kepada dirinya yang didakwa terlibat pada peristiwa peledakan bom Bali tersebut, karena ketentuan UU yang demikian adalah bertentangan dengan pasal 28 I ayat (1) UUD Negara 1945. UU No. 15/2003 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme pada kenyataannya, lebih kuat menyerang hak-hak dan kepentingan hukum tersangka atau terdakwa dari pada ketentuan didalam hukum pidana yang ada sebelumnya yang seharusnya berlaku terhadap kasusnya.
Atas dasar/alasan itu, maka pemohon dalam petitum permohonannya meminta agar MK memutuskan untuk:
1. menerima permohonan uji materiil atas UU No. 16/2003 terhadap UUD 1945 untuk seluruhnya;
2. menyatakan UU No. 16 Tahun 2003 adalah tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat;
3. mencabut UU No. 16/2003 dan menyatakan tidak berlaku;
Setelah tertunda kurang lebih 5 (lima) bulan sejak sidang terakhirnya – akhir Pebruari 2004, maka dalam sidangnya pada hari Jum’at tanggal 23 Juli 2004 MK memutuskan yang amar - singkatnya adalah:
1. Mengabulkan permohonan yang diajukan oleh Pemohon untuk pengujian UU No. 16/2003 terhadap UUD Negara 1945;
2. Menyatakan bahwa UU No. 16/2003 bertentangan dengan UUD Negara RI 1945;
3. Menyatakan bahwa UU No. 16/2003 tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.
Tidak dapat tidak, dari putusan MK yang amarnya demikian, tentu ada ada pengaruhnya terhadap putusan pengadilan yang telah mempunyai kekuatan hukum mengikat maupun yang belum, termasuk pekerjaan penyelidikan dan penyidikan bagi pelaku-pelaku lainnya yang belum diadili dan diputus pengadilan.
B. ASAS NON-RETROAKTIF DAN PASAL 28 I AYAT (1) UUD 1945.
Asas non retroaktif adalah suatu asas fondamental dalam hal berlakunya hukum pidana yang umurnya telah sangat tua, diperjuangkan oleh para pendekar hukum dan demokrasi lebih dari 3 abad lalu seperti Motesquieu (1689-1755) dan von Feuerbacht (1755-1833). Dianut dan dimuatnya asas non retroaktif dalam hal berlakunya hukum pidana adalah sebagai puncak keberhasilan atas perlawanan dan reaksi terhadap kekuasaan absolut raja-raja terutama di Perancis sebelum timbulnya revolusi Perancis (1789-1795). Dengan dianutnya ajaran Trias Politica dari Montesquieu, maka untuk mempidana seseorang yang melakukan suatu perbuatan, diharuskan terlebih dulu (syarat mutlak) ialah adanya ketentuan hukum yang melarang perbuatan itu dengan disertai ancaman pidana tertentu. Jadi jelas sekali tujuannya ialah, pertama untuk menjamin hak-hak penduduk dari perlakuan kesewenang-wenangan pemegang kekuasaan negara, dan kedua – untuk menjamin kepastian hukum.
Larangan memberlakukan surutnya hukum pidana, adalah merupakan isi asas legalitas atau juga dikenal asas nulla poena. Ketentuan ini pertama kali dimuat dalam pasal 8 Declartion des droits de L’homme et du Citoyen Tahun 1789 di Perancis pada jaman revolusi Perancis yang bunyinya: “tidak ada sesuatu yang boleh dipidana selain karena suatu wet yang ditetapkan dalam UU dan diundangkan secara sah (Moeljatno,1983:24). Asas ini kemudian dimuat dalam pasal 4 Code Penal Perancis tahun 1810.
Ketika Negara Belanda dibawah jajahan pemerintah Napoleon (1811-1813) maka Code Penal Perancis ini diberlakukan pula di Negara Belanda. Walaupun Belanda lepas dari Perancis dalam tahun 1813, namun Code Penal tetap berlaku di Belanda sampai tahun 1886, yakni ketika diundangkan/ diberlakukannya WvS Belanda yang telah disusun sejak 1881 (oleh sebab itu dapat disebut WvS 1881). Dalam WvS 1881 ini asas legalitas dimuat dalam pasal 1. Berlandaskan asas konkordansi, maka WvS Belanda ini pada tanggal 1 Januari 1918 diberlakukan pula di Hindia Belanda kini Indonesia, dan asas non retroaktif tetap tercantum dalam pasal 1 ayat (1) KUHP kita hingga sekarang.
Pasal 1 ayat (1) KUHP merumuskan: “suatu perbuatan tidak dapat dipidana, kecuali berdasarkan kekuatan ketentuan perundang-undangan pidana yang telah ada sebelum perbuatan dilakukan” (terjemahan Moeljatno,2003:3). Jadi, sebetulnya dari rumusan diatas, dalam asas legalitas mengandung 3 (tiga) isi dasarnya, ialah:
1. hukum pidana harus ditetapkan lebih dulu secara tertulis;
2. dalam hal untuk menetapkan perbuatan sebagai dilarang oleh hukum tertulis tidak diperkenankan menggunakan penafsiran analogi; dan
3. ketentuan hukum pidana tidak berlaku surut (non-retroaktif atau terugwerkend).
Jadi jelas sekali bahwa muatan dasar asas legalitas - yang salah satunya berupa larangan berlaku surutnya UU (non-retroaktif) berlatar belakang pada kepastian hukum dalam hubungannya dengan perlindungan hukum atas hak dan kepentingan hukum penduduk negara yang berhadapan dengan kekuasaan negara, yang konkritnya mencegah kesewenang-wenangan negara dalam menggunakan kekuasaannya dalam menerapkan hukum terhadap penduduk negara.
Asas non retroaktif ini juga dimuat dalam UU No. 39 Tahun 1999, pasal 4 yang rumusan selengkapnya ialah: “Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak kebebasan pribadi, pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi dan persamaan di hadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun dan oleh siapapun”. Khususnya jaminan tegaknya asas non retroaktif ditegaskan kembali dalam pasal 18 ayat (2) UU No. 39/1999 tentang HAM tersebut. Ini membuktikan bahwa hak untuk tidak dituntut dan diadili atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak yang paling dasar dari HAM dalam sistem berlakunya hukum negara kita.
Walaupun asas legalitas yang salah satu muatan dasarnya ialah asas non-retroaktif pada mulanya tidak termuat secara formal dalam UUD 1945 ketika diundangkan tanggal 18 Agustus 1945 (tapi dimuat dalam pasal 14 ayat 2 Konstitusi RIS maupun UUDS 1950), namun ketika bangkitnya orde reformasi – yang mengedepankan tegaknya hukum dan demokrasi, maka jaminan hukum bagi terlaksananya hak dan perlindungan hukum penduduk negara dari kesewenangan negara (penguasa negara) kemudian dimuat dalam UUD Negara melalui amendemen kedua (disahkan 18-7-2001), yakni dimuat dalam pasal 28 I ayat (1). Bunyi lengkapnya ialah: “Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun”.
Jadi muatan asas non retro-aktif dalam pasal 28 I ayat (1) UUD Negara 1945 sebelumnya telah dimuat baik dalam pasal 1 ayat (1) KUHP maupun pasal 4 dan 18 UU No. 39/1999 tentang HAM. Dengan rumusan yang tegas dalam pasal 28 I ayat (1) UUD Negara, nampaknya tidak akan terjadi pengurangan atau pengekangan atas tegaknya asas non retro aktif tersebut. Namun – ternyata kini, yang semula asas ini dinilai begitu indahnya - kemudian harus berhadapan dengan kenyataan atas suatu kejadian ialah peristiwa peledakan Bom Bali tanggal 12 Oktober 2002, yang menurut penilaian Pemerintah dan DPR – pembentuk UU perlu asas non-retroaktif dikecualikan dengan alasan kesengajaan para pembuat atas peristiwa Bom Bali adalah sudah merupakan bagian kejahatan HAM berat, kejahatan HAM berat mana adalah telah masuk dalam kategori kejahatan yang luar biasa (extra-ordinary crime). Hanya dalam hal kejahatan yang luar biasa saja - asas non retro aktif dapat disimpangi dengan merujuk pada peradilan Nereunburg atas penjahat perang Nazi dalam perang dunia II. Kejahatan perang adalah salah satu bentuk kejahatan HAM berat yang merupakan kriteria untuk menyimpangi dari asas non retroaktif.
Dari pasal 28 I ayat (1) UUD Negara 1945, hak asasi manusia (HAM) yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun, adalah:
1. hak untuk hidup;
2. hak untuk tidak disiksa;
3. hak kemerdekaan pikiran dan hati nurani;
4. hak beragama;
5. hak untuk tidak diperbudak;
6. hak untuk diakui sebagai pribadi dihadapan hukum; dan
7. hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut.
Apabila dilihat - begitu tegasnya rumusannya – khususnya dilihat dari anak kalimat (frasa) “tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun”, maka dari segi bahasa 7 (tujuh) HAM tersebut (HAM yang paling dasar dari manusia menurut hukum Indonesia) tidak mungkin lagi dapat disimpangi dengan cara bagaimanapun, termasuk dengan mencari dasar pembenar dengan menghubungkannya pada Pengadilan Nereunburg. Dengan mengambil pendapat ahli DR. Maria Farida Indrati, SH., MH, halaman 42), memang ketegasaan rumusan pasal 28 ayat (1) UUD Negara dimunculkan oleh MK dalam pertimbangan hukum putusan No. 013/PUU-I/2003, dan oleh karena itu - dalam hal ini, putusan MK tersebut dapat dipandang sebagai “wujud nyata dalam hal mempertahankan dan mempertegas” kembali rumusan pasal 28 I ayat (1) UUD Negara.
Akan tetapi apabila kita analisa lebih mendalam, khususnya terhadap hak untuk hidup telah sejak lama menurut hukum pidana kita boleh diserang dengan pidana mati yang pemuatannya dalam pasal 10 KUHP (yang walaupun di Belanda sendiri sejak tahun 1870 telah meniadakan pidana mati – tapi di Hindia Belanda tetap dipertahankan).
Apakah dengan demikian pasal 10 KUHP dapat dianggap sebagai perkecualian dari pasal 28 I ayat (1) UUD Negara? Dengan adanya fakta putusan MK No. 013/PUU-I/2003, barangkali benar, bahwa mengenai hubungan pidana mati dalam pasal 10 KUHP dengan pasal 28 I ayat (1) UUD 1945 – akan timbul pendapat sbb:
1. Pertama, dengan alasan apapun pidana mati dalam pasal 10 KUHP (tentu pidana mati dalam hukum pidana menurut UU lainnya diluar KUHP yang ada sebelum tanggal 17-8-2001) adalah bertentangan dengan isi norma pasal 28 I ayat (1) UUD 1945. Atas dasar ini maka mengenai keberadaan pidana mati dalam UU bisa jadi - kedepan dapat diajukan uji materiil juga seperti UU No. 16/2003, yang - tentu tidak tertutup kemungkinan pula akan dinyatakan tidak berlaku oleh MK seperti pada putusan No. 013/PUU-I/2003.
2. Kedua, walaupun pada dasarnya pidana mati dapat mengalami nasib seperti asas non retro-aktif, namun sebelum adanya pencabutan berdasarkan UU oleh pembentuk UU atau dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum berlakunya oleh MK, maka pidana mati tetap eksis. Namun jika ada pribadi yang karenanaya merasa dirugikan – tentu tidak tertutup kemungkinan akan mengajukan uji materiil atas keberadaan pidana mati terhadap pasal 28 I ayat (1) UUD 1945 tersebut – dan dalam putusannya - siapa yang dapat menghalangi jika MK akan menarik amar yang sama dengan amar dalam putusan MK No. 013/PUU-I/2003?. Bukankah putusan ini dapat dijadikan dasar sebagai yurisprodensi tetap dalam peradilan konstitusi di negara kita?
Bahwa kini bagi penentang keberadaan pidana mati, dengan terbitnya putusan MK tersebut - jelas mendapatkan angin segar dalam upayanya untuk menghapuskan pidana mati dalam perbendaharaan hukum positif kita.
C. TIDAK ADANYA HUKUM PIDANA LAIN YANG SEPADAN YANG DAPAT DIGUNAKAN SEBAGAI DASAR PENUNTUTAN DAN PEMIDANAAN ADALAH SEBAGAI DASAR PEMBENAR UNTUK MENGECUALIKAN PASAL 28 I AYAT (1) UUD NEGARA.
Bahwa dasar / alasan mengenai pertimbangan hukum menolak diberlakukan surutnya UU No. 16/2003 pada peristiwa Bom Bali, sudah final – secara hukum tidak dapat diubah lagi. Tetapi marilah kita mencoba melihatnya dari sudut syarat yang lain, sebagaimana yang tercermin dalam sub judul C tersebut diatas.
Bahwa dari sudut bunyi rumusan pasal 28 I ayat (1) UUD, sesungguhnya persoalannya bukan apakah asas non retroaktif dapat disimpangi atau tidak (sebagaimana penekanan dasar dalam putusan maupun dessenting of opinion), akan tetapi dari sudut logika hukum, “apakah UU No. 16/2003 itu mempunyai dasar pembenar yang cukup dan masuk akal untuk menyimpangi pasal 28 I ayat (1) UUD? Dari bunyi rumusan pasal 28 I ayat (1) UUD., jelas asas non retro aktif dalam keadaan apapun tidak boleh disimpangi. Tetapi jika mencari dasar pembenar untuk dimungkinkan dalam peristiwa tertentu menyimpangi ketentuan HAM yang paling dasar tersebut, mungkin bisa ditemukan. Tetapi atas temuan itu, baik kuat atau tidak, tetap bergantung pada titik akhir sebagai standarnya ialah pada dua syarat yang harus ada, ialah:
1. Pertama, harus tidak adanya hukum pidana positif (terutama hukum materiil) yang dapat digunakan sebagai dasar penanganan represif suatu peristiwa tertentu. Jadi pertanyannya in casu, adalah “apakah dengan tidak disimpanginya ketentuan UUD dapat mengakibatkan kejahatan teroris Bom Bali menjadi tidak dapat dipidana? Jawaban dari pertanyaan ini, ternyata “tidak”. Masih cukup adanya hukum positip pidana materiil yang dapat diterapkan pada peristiwa Bom Bali, dan begitu juga hukum possitif pidana formil dalam KUHAP dapat dan cukup memadai untuk memproses kejahatan dalam peristiwa Bom Bali.
2. Kedua, kalaupun ada, masih juga bergantung pada syarat kedua, ialah beban pertanggungjawaban pidana menurut hukum materiil yang lain – yang dapat menampung atau diterapkan atau ditegakkan pada peristiwa tertentu haruslah tidak sepadan / tidak sebanding dengan beban pertanggungjawaban hukum pidana menurut hukum pidana yang hendak diberlakukan surut tersebut. Pada syarat kedua ini - nilai keadilan tetap ditegakkan dan tidak dicederai.
Jadi kesimpulannya ialah, bahwa kemungkinan penyimpangan dari asas non retroaktif hanya dapat dilakukan apabila hukum pidana yang telah ada tidak dapat digunakan untuk melakukan penegakan hukum terhadap suatu peristiwa yang mengandung kejahatan HAM berat yang termasuk kategori kejahatan luar biasa (extra ordinary crime), atau adanya hukum pidana yang dapat digunakan - akan tetapi beban pertanggungjawaban pidananya tidak sebanding dengan beban pertanggungjawaban pidana menurut hukum pidana yang hendak diberlakukan surut.
Tidak sebanding dapat mengandung salah satu diantara 2 (dua) arti, ialah:
1. Beban pertanggungjawaban pidana menurut hukum pidana lain yang telah ada jauh lebih ringan dari pada beban pertanggunganjawaban pidana menurut hukum pidana yang hendak diberlakukan surut. Syarat ini diperlukan dalam hal untuk menjamin hak dan kepentingan hukum pembuat agar tidak diberlakukan hukum pidana yang lebih berat dari pada yang seharusnya diberlakukan terhadapnya. Hal ini sesuai dengan ketentuan pasal 1 ayat (2) KUHP.
2. Beban pertanggungjawaban pidana menurut hukum pidana lain yang telah ada lebih dulu adalah jauh lebih berat dari pada beban pertanggungjawaban pidana menurut hukum pidana yang hendak diberlakukan surut. Pemenuhan syarat ini diperlukan untuk menjamin tegak dan berlangsungnya keadilan. Adalah untuk menjamin agar putusan yang dijatuhkan dan dijalankan oleh negara dalam hal mengorbankan jaminan atas hak dan kepentingan hukum dari diberlakukan surutnya hukum tidak mencederai keadilan umum masyarakat.
Demikian syarat yang dapat dipergunakan untuk menyimpangi asas non retro-aktif yang dijunjung tinggi dan sangat dihormati oleh bangsa-bangsa beradab dimuka bumi ini. Apabila syarat-syarat tersebut diatas tidak dipenuhi dan negara melakukannya juga, hal itu dapat dianggap sebagai kemunduran yang luar biasa. Sedangkan kriteria bidang kejahatannya haruslah berupa kejahatan HAM berat, tidak boleh pada sembarang bentuk kejahatan.
Apabila syarat atau kriteria yang dikemukan tersebut diatas diterapkan pada peristiwa Bom Bali, maka UU No. 16/2003 tidak mempunyai landasan pembenar yang cukup kuat dan masuk akal untuk menyimpangi asas non-retroaktif pada pasal 28 I ayat (1) UUD Negara.
Muatan kejahatan dalam peristiwa Bom Bali sudah tertampung dalam hukum pidana diluar UU No. 15/2003 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme, tindak pidana yang membebankan pertanggungjawaban pidana pada pembuatnya dan yang terlibat – seimbang dengan beban pertanggungjawaban pidana menurut UU No. 15/2003, setidak-tidaknya adalah pasal 340 KUHP (pembunuhan berencana) dan pasal 1 ayat (1) UU No. 12/Drt/1951 (LN 1951 No.78). Kedua tindak pidana yang disebutkan terakhir masing-masing diancam dengan pidana mati atau pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara sementara 20 tahun, yang artinya seimbang dengan bentuk tindak pidana teroris yang terberat, seperti yang dimuat dalam pasal 6, 8, 9, 10 (terberat: diancam pidana mati), pasal 7 (diancam penjara seumur hidup).
Untuk perisitiwa Bom Bali, pasal 340 KUHP sangat tepat untuk diterapkan. Unsur kesengajaan ialah setidak-tidaknya kesengajaan sebagai kepastian (walaupun mungkin bukan kesengajaan sebagai maksud membunuh), dengan meledakkan sebuah bom ditengah keramaian atau dekat keramaian jelas disadari oleh pembuat-pembuatnya bahwa dengan meledaknya bom tersebut dipastikan ada orang atau banyak orang akan meninggal dunia karenanya.
Pasal 1 ayat (1) UU No. 12/Drt/1951 juga sangat tepat, banyak unsur perbuatannya yang masuk dalam peristiwa Bom Bali, khususnya yang unsur perbuatannya: membuat, menerima, menguasai, membawa, menyimpan, mempergunakan; dan objeknya: senjata api dan atau amunisi dan atau bahan peledak. Semua orang yang terlibat dalam perisitiwa Bom Bali tidak akan dapat lepas dari jerat UU No. 12/Drt/1951.
Apabila keadilan telah dapat ditegakkan dan dipertahankan melalui penerapan pasal 1 (1) UU No. 12/Drt/1951 dan atau pasal 340 KUHP, maka apakah ada keadilan yang lebih tinggi yang dapat ditegakkan diatas dengan menjatuhkan pidana kepada pembuat perisitwa bom Bali berdasarkan UU No. 15/2003 dimana dengan demikian mencederai berlakunya UUD Negara dan kepastian hukum?
D. IMPLIKASI YURIDIS PUTUSAN MK NO. 013/PUU-I/2004.
Putusan MK yang amarnya menyatakan “tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat”, itu bukan berarti membatalkan atau menjadikan batalnya atau dicabutnya UU No. 16/2003, akan tetapi daya/kekuatan untuk diterapkan, untuk diberlakukannya UU tersebut telah tiada. Memang akibat hukumnya adalah sama dengan dicabutnya suatu UU, tetapi secara substansial dicabutnya suatu UU dengan amar berisi pernyataan “tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat adalah tidak sama. Mengandung akibat yang sama - dalam arti norma didalamnya telah tidak berlaku atau tidak dapat diterapkan lagi. MK hanya berwenang membentuk amar yang sifatnya menyatakan (declaratoir) yang demikian. Sudah barang tentu siapapun termasuk Negara harus tunduk dan menghargai amar pernyataan itu.
Dengan amar yang menyatakan bahwa “UU No. 16 tidak mempunai kekuatan hukum yang mengikat”, menimbulkan beberapa pertanyaan dikalangan masyarakat yang jawabannya juga tidak semuanya dapat dibenarkan dari sudut hukum. Beberapa persoalan tersebut dapat dikemukakan dibawah ini.
1. Masih berlakukah UU No. 15/2003 tentang Pemberantasan Tindak Pidana terosisme?
Tentu saja UU No. 15/2003 tetap eksis dan berlaku; yang tidak berlaku ialah UU No. 15/2003 tersebut terhadap peristiwa Bom Bali. Artinya sejak tanggal 23 Juli 2004 penanganan hukum pidana (represif) terhadap pembuat (dalam arti pelaku pelaksana) dan orang-orang yang memberi andil atau terlibat (fisik maupun psychis) tidak didasarkan dan menggunakan hukum materiil dan formil dalam UU No. 15/2003 tersebut. Melainkan dengan didasarkan dan menggunakan hukum materiil (KUHP dan UU lainnya) maupun hukum formil (dalam KUHAP).
2. Bagaimana dengan pembuat-pembuat dan atau yang terlibat lainnya yang telah diputus oleh pengadilan?
Mengenai hal ini, bergantung pada salah satu dari 2 (dua) kemungkinan, ialah apakah putusan itu telah mempunyai kekuatan hukum ataukah belum? Apabila putusan telah mempunyai kekuatan hukum pada saat jatuhnya putusan MK No. 013/PUU-I/2003 yakni tanggal 23 Juli 2004, maka putusan itu tidak terpengaruh lagi dari putusan MK tersebut. Pengaruh hukum atas putusan yang telah mempunyai kekuatan hukum hanya dimungkinkan ialah apabila terpidana mengajukan grasi pada Kepala Negara atau mengajukan upaya PK ke Mahkamah Agung.
Apabila putusan pengadilan terhadap pembuat-pembuat dan yang terlibat pada peristiwa Bom Bali belum mempunyai kekuatan hukum tetap (karena banding atau kasasi), maka pengadilan tingkat banding (Pengadilan Tinggi) atau pengadilan kasasi (MA) tidak dibenarkan untuk menerapkan UU No. 15/2003 dalam pertimbangan hukumnya maupun amar putusannya, hukumnya adalah haram.
Apakah mungkin mereka dibebaskan (vrijspraak)? Tidaklah mungkin amar putusaan terhadap mereka akan membebaskan terhadap dakwaan salah satu bentuk kejahatan dalam UU No. 15/2003. Sebabnya, ialah dakwaan JPU mengenai kejahatan dalam Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme harus dianggap tidak berlaku, gugur demi hukum (karena didasarkan atas UU yang telah dinyatakan tidak berlaku), oleh karena itu tidak bisa menjatuhkan putusan yang amarnya pembebasan terhadap terdakwa yang didakwa tindak pidana yang didasarkan pada UU yang tidak berlaku. Dalam hal seperti ini pengadilan harus memberikan pertimbangan hukum tentang ketidak berlakunya UU No. 15 terhadap kasus Bom Bali tersebut, dan tidak bisa memberikan amar: pembebasan (vrijspraak), pelepasan dari tuntutan hukum (ontslag van alle rechtsvervolging) – apalagi pemidanaan (veroordeling).
Ataukah mungkin dibebaskan dari segala dakwaan (vrijspraak) atas kasus perisitiwa peledakan Bom Bali? Jawabannya – bergantung, apakah JPU mendakwakan pula tindak pidana yang lain - baik dalam susunan jenjang berikutnya, atau sebagai alternatif atau kumulatif dari dakwaan atas pelanggaraan atas UU No. 15/2003 ataukah tidak? Apabila JPU hanya menjaring terdakwa dengan dakwaan atas pelanggaran UU No. 15/2003 saja, maka jawabnya tentu saja – terdakwa akan lepas dari jeratan hukum dan bebas (dalam arti sosial) atas kasus / peristiwa Bom Bali.
Menurut akal – rasanya tidak mungkin para pembuat dapat terbebaskan dari pertanggungjawaban pidana atas peristiwa bom Bali. Atas dasar pengamatan, bahwa biasanya JPU dalam membuat surat dakwaan selalu berusaha memasukkan semua tindak pidana yang mungkin dapat mengena dalam suatu peristiwa tertentu, bahkan kadang-kadang cenderung berlebihan dan mengada-ada, maka sudah dapat dipastikan JPU akan melapisi, mengarternatifkan atau mengkumulatifkan dakwaan mengenai UU No. 15/2003 dengan tindak pidana menurut UU yang lain. Alangkah tidak masuk akalnya, apabila ada JPU dalam penanganan kasus Bom Bali ini hanya membuat dakwaan pelanggaran pasal tertentu UU No. 15/2003 saja. Jika ada JPU yang berbuat konyol seperti itu, maka patut dicurigai atau dipertanyakan perihal keseriusannya dan atau keilmuannya?
3. Bagaimana pula dengan pembuat dan yang terlibat yang belum sempat disidangkan di Pengadilan Negeri?
Untuk mereka harus diperlakukan menurut UU lain dari UU No. 15/2003 yang in casu proses penangannya berdasarkan semata-mata KUHAP, dan hukum materiilnya ialah KUHP atau UU lainnya yang terdekat atau dapat masuk dalam peristiwa Bom Bali. Dan haram hukumnya memberlakukan UU No. 15/2003 terhadap mereka.
4. Bagi putusan yang telah mempunyai kekuatan hukum, apakah putusan MK No. 013/PUU-I/2003 dapat dinilai sebagai novum yang menjadi dasar pengajuan upaya Peninjauan Kembali (PK)?
Jawabanya tidak bisa. Putusan MK tersebut menurut hukum bukanlah novum. Menurut hukum novum adalah keadaan (sesungguhnya fakta) yang sudah terdapat (ada) pada saat sidang berlangsung, namun melalui alat-alat bukti yang ada dan diajukan (baik oleh JPU maupun Penasehat Hukum) ke persidangan pengadilan (judex factie) - fakta itu belum/tidak terungkap (tidak diketahui), yang apabila fakta itu terungkap dalam persidangan, maka pengadilan akan menarik amar putusan yang lain (in casu: pembebasan, pelepasan dari tuntutan hukum, tuntutan tidak dapat diterima atau perkara itu diterapkan ketentuan hukum yang lain) dari pada putusan yang telah bersifat tetap tersebut (bandingkan dengan pasal 263 ayat (2) KUHAP.
Sedangkan putusan MK No. 013/PUU-UI/2003 tidaklah memenuhi kriteria dari pengertian novum sebagaimana diatas. Boleh saja PK diajukan atas dasar putusan MK tersebut dengan mendalilkan sebagai novum, namun dapat dipastikan Mahkamah Agung akan menarik amar permohonan PK tidak dapat diterima. Boleh dicoba.
E. KESIMPULAN.
1. Atas permohonan uji materiil UU No. 16/2003 terhadap pasal 28 I ayat (1) UUD yang diajukan oleh sdr. MASYKUR ABDUL KADIR, Mahkamah Kostitusi dalam putusannya tanggal 23 Juli 2004 No. 013/PUU-I/2003 telah menyatakan:
° Mengabulkan permohonan pemohon untuk pengujian UU No. 16/2003 terhadap UUD Negara 1945;
° Bahwa UU No. 16/2003 bertentangan dengan UUD Negara 1945;
° Bahwa UU No. 16/2003 tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat;
2. Bahwa dari putusan MK tersebut dapat ditarik suatu temuan hukum, ialah: “Penyimpangan dari asas non-retroaktif diperkenankan sepanjang untuk keperluan menegakkan keadilan bagi pelaku kejahatan-kejahatan HAM berat yang termasuk kategori kejahatan yang luar biasa (extra ordinary crime) dan tidak cukup dengan melalui hukum pidana biasa. Muatan kejahatan dalam peristiwa Bom Bali bukanlah termasuk kejahatan HAM berat, yang masih dapat ditanggulangi melalui hukum pidana konvensional”.
3. Bahwa kriteria untuk dapat mengecualikan asas non-retroaktif yang digunakan MK adalah berupa kriteria mengenai objek muatan kejahatan dari penyimpangan, yang akan lebih baik dan sempurna apabila ditambah/disempurnakan dengan syarat utility dan keseimbangan, sehingga rumusnya ialah: “penyimpangan dari asas non-retroaktif hanya mungkin dilakukan apabila hukum pidana yang telah ada tidak dapat digunakan untuk melakukan penegakan hukum terhadap pembuat atau pembuat-pembuat suatu peristiwa yang mengandung muatan kejahatan HAM berat, atau dalam hal ada hukum pidana yang dapat digunakan akan tetapi beban pertanggungjawaban pidananya tidak sebanding dengan beban pertanggungjawaban pidana menurut hukum pidana yang hendak diberlakukan surut”.
4. Bahwa dengan terbitnya putusan MK No. 013/PUU-I/2003, maka sejak itu:
§ Perlakuan hukum terhadap para pembuat atau yang terlibat lainnya pada peristiwa Bom Bali yang belum diputus pengadilan dengan putusan yang tetap, tidak dapat diberlakukan UU No. 15/2003.
§ Putusan MK No. 013/PUU-I/2003 tidak mengandung makna hukum dan pengaruh hukum apapun terhadap pembuat atau yang terlibat lainnya pada peristiwa Bom Bali yang telah diputus pengadilan dengan putusan yang tetap.
§ Putusan MK No. 013/PUU-I/2003 hanya mempunyai pengaruh dan berlaku terhadap para pembuat dan atau yang terlibat lainnya dalam peristiwa Bom Bali yang belum ada perlakuan hukum terhadapnya atau telah ada perlakuan hukum akan tetapi belum diputus oleh pengadilan dengan putusan yang mempunyai kekuatan hukum tetap.
§ Putusan MK No. 13/PUU-I/2003 bukan novum yang dapat digunakan sebagai dasar pengajuan upaya PK bagi terpidana dalam perisitiwa Bom Bali.
Demikian, apa yang dapat saya sampaikan. Semoga ada juga manfaatnya bagi peserta diskusi panel ini.
Malang, 4-9-2004.

* Ketua KHYI & Ketua Dewan Pertimbangan LHKI Pusat & Dosen FH UB Malang.

PERLINDUNGAN HUKUM PELAPOR TINDAK PIDANA KORUPSI

TANGGUNG JAWAB HUKUM MALPRAKTIK KEDOKTERAN

TANGGUNG JAWAB HUKUM
DALAM MALPRAKTIK KEDOKTERAN
(disampaikan dalam dialog tematik malpraktik kedokteran di fk ub : 28-11-2004)


Abstrak: Malpraktik (malpraktice) adalah menjalankan suatu profesi secara salah atau keliru, yang baru dapat membentuk pertanggungjawaban hukum bagi pembuatnya apabila membawa akibat suatu kerugian yang ditentukan atau diatur dalam hukum. Malpraktik dapat terjadi dalam menjalankan segala macam profesi, termasuk profesi kedokteran. Kesalahan dalam menjalankan profesi kedokteran akan membentuk pertanggungjawaban hukum pidana atau perdata (bergantung sifat akibat kerugian yang timbul) mengandung 3 (tiga) aspek pokok – sebagai suatu kesatuan yang tak terpisahkan, ialah (1) perlakuan yang tidak sesuai norma, (2) dilakukan dengan culpa dan (3) mengandung akibat kerugian dalam hukum. Kerugian dalam hukum adalah kerugian yang dinyatakan hukum dan boleh dipulihkan dengan membebankan tanggung jawab hukum pada si pembuat beserta yang terlibat dengan cara hukum. Perlakuan medis malpraktik kedokteran - terdapat pada: pemeriksaan, alat dan cara yang dipakai dalam pemeriksaan, perolehan fakta medis yang salah, diagnosa yang ditarik dari perolehan fakta, perlakuan terapi, maupun perlakuan menghindari akibat kerugian dari salah diagnosa atau salah terapi. Kelalaian/culpa adalah pengertian hukum – yang pada tataran penerapannya dibidang malpraktik kedokteran belum seragam, ini menimbulkan ketidak pastian hukum. Titik penentu pertanggungjawaban hukum dalam perlakuan medis malpraktik kedokteran ada pada akibat kerugian menurut hukum. Pembebanan tanggung jawab hukum guna penjaminan pemulihan hak pihak/pasien yang dirugikan pula ditentukan hukum. Hak atas jaminan hukum antara pelayan jasa kesehatan (terutama dokter) dan hak masyarakat (pasien) haruslah seimbang. Kedua pihak adalah subjek bukan salah satu adalah objek dalam pelayanan medis. Kedua-duanya mendapat jaminan dan perlindungan hukum.
Kata Kunci: malpraktik kedokteran, perlakuan medis, culpa, akibat kerugian.
A. Pendahuluan.
Malpraktik sebagai pengertian harfiah berupa penyimpangan dalam menjalankan suatu profesi dari sebab kelalaian (kesalahan dalam arti sempit) dapat terjadi dalam lapangan profesi apapun, seperti advokat, akontan dan bisa jadi pada profesi wartawan. Ada standard umum bagi kelakuan malpraktik khususnya malpraktik kedokteran dari sudut hukum yang dapat membentuk pertanggungjawaban hukum, khususnya hukum pidana. Standard umum itu menyangkut tiga aspek sebagai kesatuan yang tak terpisahkan, ialah aspek perlakuan medis, aspek sikap batin pembuat, dan aspek akibat dari perlakuan.
Pemahaman yang tidak seragam mengenai masalah malpraktik kedokteran, tidak terhadap tiga aspek pokok tersebut melainkan terhadap isinya – terhadap syarat-syarat keberadaannya. Keragaman pemahaman juga diakibatkan oleh belum adanya hukum khusus mengenai menjalankan profesi kedokteran yang tentu di dalamnya mengatur tentang malpraktik secara lebih sempurna. Sedangkan ajaran hukum atau teori hukum baik mengenai kesalahan maupun mengenai causalitas juga nampaknya beragam, dan dalam hal segi tertentu terkadang bagi sebagian orang sulit untuk memahaminya. Keadaan itu membawa pada konskwensi ketidak samaan dalam praktik hukum. Belum ada ketentuan (UU) khusus mengenai menjalankan profesi kedokteran, yang menyebabkan keterpaksaan hakim untuk menggunakan haknya dalam menafsirkan hukum dan melakukan temuan hukum dalam pertimbangan hukum yang dijadikan dasar menarik amar putusannya. Sebagaimana yang berlaku – semakin luas penggunaan hak menfasirkan hukum dalam praktik hukum oleh para hakim – akan membuka ruang yang semakin luas untuk adanya perbedaan pemahaman mengenai malpraktik kedokteran, akibatnya semakin ketiadaan kepastian hukum.
Untuk memahami malpraktik – pengertian dan isinya serta akibat hukum bagi pembuatnya, haruslah memahami secara utuh perihal tiga aspek pokok malpraktik. Perlakuan medis yang dapat terjadi dalam malpraktik kedokteran - terdapat bisa pada pemeriksaan, cara pemeriksaan, alat yang dipakai pada pemeriksaan, menarik diagnosa atas fakta hasil pemeriksaan, wujud perlakuan terapi, maupun perlakuan menghindari akibat kerugian dari salah diagnosa dan salah terapi (perlakuan setelah terapi). Aspek sikap batin disini, yang menggambarkan hubungan batin pembuat dengan wujud perbuatan maupun pada akibat perbuatan, adalah merupakan kesalalahan dalam arti sempit yang dalam hukum pidana disebut culpa, khususnya dalam arti culpa lata. Sikap batin yang demikianlah sebagai dasar membentuk pertanggungjawaban pidana. Aspek akibat haruslah akibat yang merugikan pasien, baik mengenai kesehatan phisik atau mental maupun nyawa pasien. Akibat ini haruslah berupa akibat yang tidak dikehendaki, inilah ciri akibat dari suatu perlakuan culpa.
Dari sudut hukum pidana, pada saat ini untuk mengukur suatu perlakuan medis dari seorang pelayan kesehatan apakah telah masuk pada malpraktik yang membentuk pertanggungjawaban hukum masih secara kompensional pada dua pasal, yakni 359 dan 360 KUHP. Baik aspek wujudnya perlakuan, sikap batin pembuat maupun akibat haruslah diukur dari unsur kedua pasal tersebut. Dengan berkembangnya teknologi kesehatan harus pula menyesuaikan dengan kedua pasal itu apabila timbul masalah malpraktik kedokteran. Nampaknya kriteria hukum pidana dalam kedua pasal itu tetap sebagai pegangan bagi praktisi hukum dalam menyelesaikan kasus dugaan malpraktik kedokteran dari sudut hukum pidana.
Dari sudut hukum perdata, perlakuan medis oleh dokter pada pasien didasari oleh suatu ikatan atau hubungan dalam perjanjian apa yang disebut dengan inspanings verbentenis (Oemar Seno Adji,1991:109). Dalam Inspanings verbentis, kewajiban hukum dokter adalah berupa kewajiban berusaha sekeras-kerasnya dan sungguh-sungguh untuk berbuat (perlakuan) pengobatan atau penyembuhan atau pemulihan kesehatan pasien, yang didalam kewajiban sungguh-sungguh itu mengandung sekaligus kewajiban perlakuan yang benar dari sudut disiplin kedokteran, kebiasaan yang wajar dalam kalangan dokter dan kepatutan. Perlakuan yang tidak benar menjadikan suatu pelanggaran perjanjian (wanprestasi) dan bila menimbulkan kerugian merupakan perbuatan melawan hukum (onrerchtmatige daad). Karena hubungan ini berada dalam suatu kerangka perikatan hukum (perdata) maka perlakuan dokter pada pasien membentuk pertanggungjawaban perdata.
B. Hubungan Hukum Dokter – Pasien Membentuk Pertanggungjawaban Hukum Dalam Malpraktik Kedokteran.
Apa yang dimaksud dengan hubungan hukum (rechtsbetrekking) adalah hubungan antar dua atau lebih subjek hukum atau antar subjek hukum dan objek hukum yang berlaku dibawah kekuasaan hukum (Andi Hamzah,1986:244), atau diatur /ada dalam hukum dan mempunyai akibat hukum. Hubungan hukum antara kedua subjek hukum membentuk hak dan kewajiban. Dalam melaksanakan kewajiban bagi dokter inilah terletak beban pertanggunganjawaban hukum dalam malpraktik kedokteran, baik dari sudut perdata maupun pidana.
1. Hubungan Hukum – Membentuk Pertanggungjawaban Perdata Bagi Dokter.
Hubungan hukum dokter dan pasien dari sudut perdata berada dalam suatu perikatan hukum. Perikatan hukum adalah suatu ikatan antara dua atau lebih subjek hukum untuk melakukan atau tidak melakukan sesuatu atau memberikan sesuatu (1313 jo 1234 BW). Sesuatu disebut prestasi. Untuk memenuhi prestasi yang pada dasarnya adalah suatu kewajiban hukum bagi para pihak yang membuat perikatan hukum (pada perikatan hukum timbal balik). Bagi pihak dokter, prestasi berbuat sesuatu adalah kewajiban hukum untuk berbuat dengan sebaik dan secara maksimal (perlakuan medis) bagi kepentingan kesehatan pasien, dan kewajiban hukum untuk tidak berbuat salah atau keliru dalam perlakuan medis, dalam arti kata kewajiban untuk pelayanan kesehatan pasien dengan sebaik-baiknya. Malpraktik kedokteran dari sudut perdata terjadi apabila perlakuan salah dokter dalam hubungannya dengan pemberian prestasi menimbulkan kerugian keperdataan (diatur dalam hukum perdata).
Perikatan hukum lahir oleh 2 (dua) sebab atau sumber, yang satu oleh suatu kesepakatan (1313 BW) dan yang lainnya oleh sebab UU ( 1352 BW). Hubungan hukum dokter pasien berada dalam kedua jenis perikatan hukum tersebut. Pelanggaran kewajiban hukum dokter dalam perikatan hukum karena kesepakatan membawa suatu keadaan wanprestasi. Pelanggaran hukum dokter atas kewajiban hukum dokter karena UU membawa suatu keadaan perbuatan melawan hukum (onrechtmatige daad) dokter dimana kedua-duanya membeban pertanggungan jawab penggantian kerugian. Beban tanggungjawab dokter karena wanprestasi lebih luas dari perbuatan melawan hukum, karena dari pasal 1236 jo 1239 BW, selain penggantian kerugian pasien juga dapat menuntut beaya dan bunga.
Tidak menjadi sembuhnya pasien – tidak merupakan alasan wanprestasi bagi dokter, karena hubungan dokter pasien bukan hubungan yang memuat kewajiban hukum yang ditujukan pada hasil penyembuhan, melainkan kewajiban untuk perlakuan medis (penyembuhan) dengan sebaik-baiknya (tidak salah langkah atau salah prosedur) dan secara maksimal berdasarkan disiplin kedokteran. Hubungan hukum yang demikian didasarkan pada kepercayaan (saling percaya) antara kedua belah pihak. Karena itulah bentuk perikatan hukum dokter pasien termasuk inspannings verbentenis. Penyembuhan atau pemulihan kesehatan bukanlah suatu kewajiban hukum dokter, melainkan suatu kewajiban moral dan etika belaka, yang akibatnya bukan sanksi hukum, tetapi sanksi moral dan sosial. Jadi, sepanjang perlakuan medis terhadap pasien telah dilakukan secara benar dan patut menurut disiplin medis, tanpa hasil penyembuhan yang diharapkan – tidaklah melahirkan malpraktik kedokteran dari sudut hukum. Namun apabila setelah perlakuan medis - terjadi keadaan tanpa hasil sebagaimana yang diharapkan (tanpa penyembuhan) atau bisa jadi lebih parah sifat penyakitnya, oleh sebab perlakuan medis dokter, perlakuan medis mana menyalahi displin kedokteran atau menyimpang dari standard, maka dokter dapat berada dalam keadaan malpraktik kedokteran. Tentu dengan syarat, ialah tidak sembuh atau lebih parah penyakit pasien setelah perlakuan medis, dan dari sudut disiplin kedokteran dua keadaan itu benar-benar sebagai akibat (causal verband) dari salah perlakuan medis oleh dokter. Jika syarat ini ada, maka dokter telah berada dalam malpraktik kedokteran, karenanya pula pasien berhak menuntut penggantian kerugian (materiil dan moril) atas kesalahan perlakuan medis dokter tersebut. Dalam hal apabila akibat lebih parah penyakitnya sampai akibat tertentu yang memenuhi kreteria hukum pidana (359 atau 360 KUHP) bisa jadi membentuk pertanggungjawaban pidana, yang wujudnya bukan sekedar penggantian kerugian (perdata) saja, akan tetapi boleh jadi pemidanaan (straf).
Kesepakatan dalam perikatan hukum dokter – pasien timbulnya secara diam-diam dan lebih bersifat kepercayaan, dan adalah tidak wajar kesepakatan itu dibuat bentuk tertulis apalagi otentik. Bukan berarti tidak boleh dibuat secara tertulis bahkan dalam bentuk akta otentik sekalipun. Ketidak wajaran itu barangkali hanya karena hubungan dokter – pasien didasari hubungan kepercayaan belaka, disamping mungkin dengan alasan tidak praktis – terlalu mengada-ada – tidak berguna dan sangat birokratis. Kecuali dalam pelayanan medis tertentu yang sangat berisko disarankan dibuat dalam bentuk perjanjian tertulis, yang dalam praktik kedokteran sekedar dimintakan persetujuan pada pasien atau keluarga yang terdekat. Persetujuan semacam itu tidak dapat dipakai sebagai alasan pembenaran perlakuan medis yang menyimpang. Persetujuan pasien atau keluarganya hanya sekedar membebaskan resiko hukum bagi timbulnya akibat yang tidak dikehendaki dalam hal perlakauan medis yang benar dan tidak menyimpang. Walauapun ada persetujuan semacam itu, apabila perlakuan medis dilakukan secara salah yang dari padanya menimbulkan akibat yang tidak dikehendaki, dokter juga tetap terbebani tanggung jawab terhadap akibatnya.
Hubungan hukum dokter – pasien, terbentuk karena kesepakatan. Kesepakat telah terbentuk pada saat pasien menghadap dokter (baik praktik pribadi maupun rumah sakit). Logika hukumnya, ialah dokter yang berpraktik ialah telah melakukan penawaran umum (openbare aanbod) in casu memberikan jasa pelayanan medis – sebagai syarat pertama dari terbentuknya kesepakatan. Pada dasarnya perbuatan pasien yang datang menghadap untuk dilayani dokter, adalah wujud dari penerimaan penawaran tersebut. Menurut hukum, kesepakatan terjadi ialah bila ada penawaran oleh satu pihak, dan penawaran diterima atau disetujui oleh pihak lain. Menghadapnya pasien pada dokter, itu artinya suatu persetujuan yang in casu di dalamnya terkandung kehendak dan ijin pada dokter agar kepada dirinya diberikan pelayanan medis sesuai dengan keperluan menurut disiplin kedokteran yang berlaku. Bagi dokter yang berpraktik, kehadiran seorang pasien, menurut hukum adalah penawaran pelayanan kesehatan telah di terima oleh pasien. Karena penawaran dokter telah diterima, maka kesepakatan terjadi, dan terjadi pula suatu hubungan hukum (hubungan hukum pelayanan medis) antara dokter dan pasien.
Dalam hubungan hukum memuat hak-hak dan kewajiban hukum para pihak secara umum yang berlaku bagi dokter dan pasien – walaupun tidak dibuat secara formal tertulis apalagi otentik. Pelaksanaan kewajiban hukum dibayangi adanya resiko, berupa sanksi – mulai dari yang ringan sampai yang terberat, yang bersifat moral kemasyarakatan sampai hukum (administrasi, perdata dan pidana). Bagi dokter kewajiban perlakuan medis secara umum artinya harus sesuai standard umum kedokteran, walaupun pasien tidak mengerti isi standard perlakuan menurut standard umum tersebut. Pelanggaran terhadap standard umum inilah salah satu aspek dari malpraktik kedokteran. Dokter dengan berlindung pada kewajiban rahasia dokter, banyak yang merasa tidak perlu untuk memberitahukan tentang sekitar perlakuan medis terhadapnya dalam upaya penyembuhan pasien, walaupun hal itu menjadi hak pasien.
Lain sifatnya dalam hal pelanggaran perikatan hukum yang lahir karena UU (1352 BW), bilamana dalam perlakuan medis dokter terdapat kesalahan dengan menimbulkan kerugian, maka pasien berhak menuntut adanya penggantian kerugian itu berdasarkan perbuatan melawan hukum (1365 BW). Pasal 1365 merumuskan “Tiap perbuatan melanggar hukum, yang membawa kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang yang karena salahnya menimbulkan kerugian itu, untuk mengganti kerugian tersebut”. Karena salahnya, dalam hal perlakuan medis dokter yang menimbulkan kerugian pasien dapat masuk dalam kategori perbuatan melawan hukum menurut pasal ini. Salahnya disini boleh dalam bentuk kesengajaan ataupun kelalaian dokter baik dalam hal berbuat (aktif) maupun tidak berbuat (fasif) dalam perlakuan medis terhadap pasien. Kerugian haruslah benar-benar diakibatkan oleh perlakuan medis yang salah dokter, dan harus dibuktikan baik dari sudut ilmu kedokteran (terutama dalam hal akibat merugikan kesehatan dan jiwa) dan sudut ilmu hukum atau ilmu lainnya seperti psikhology atau kepatutan (dalam hal kerugian materiil dan moril).
2. Hubungan Hukum Perdata – Salah Langkah Dapat Membentuk Pertanggungjawaban Pidana Bagi Dokter.
Pada dasarnya hubungan hukum dokter – pasien adalah hubungan perdata, yang dalam hal salah perlakuan medis masuk pada lapangan perdata apabila perlakuan salah tersebut berupa wanprestasi atau perbuatan melawan hukum. Masuk pada wanprestasi apabila dokter tidak melaksanakan kewajiban perlakuan medis dengan sebaik-baiknya dan secara maksimal (misalnya karena pasien tidak memiliki cukup uang untuk membeayai pengobatannya) atau melaksanakan kewajiban yang tidak sesuai standard kedokteran. Pelayanan menurut standar kedokteran walaupun tidak diketahui prosedur dan bentuknya oleh pasien, adalah suatu prestasi yang harus dilakukan dokter. Apabila dokter dalam pelayanan medisnya diluar standar kedokteran (prosedur, caranya dan alatnya) itu sama artinya dengan tidak melaksanakan prestasinya (wanprestasi), dan dalam hal berakibat merugikan pasien, maka terjadi malpraktik yang membentuk pertanggungjawaban perdata.
Walaupun pada dasarnya hubungan pasien – dokter adalah hubungan perdata, namun bisa jadi pelayanan medis dokter diluar standard dapat melompat masuk kelapangan hukum pidana, manakala akibat kerugian dari perlakuan medis yang menyimpang dari standard, menjadi unsur kejahatan (hukum pidana), seperti kematian (pasal 359 KUHP) atau luka-luka ( 360 KUHP). Bilamana malpraktik masuk dalam lapangan hukum pidana, pada dasarnya adalah juga perbuatan melawan hukum sebagaimana dalam pasal 1365 BW. Pada dasarnya terwujudnya malpraktik kedokteran (juga malpraktik advokat atau malpraktik wartawan) yang telah masuk dalam lapangan hukum pidana – atau menjadi kejahatan, adalah juga sekaligus merupakan perbuatan melawan hukum, yang dapat dituntut pertanggungjawaban perdata melalui pasal 1365 jo 1370 dan 1371 BW.
C. Malpraktik Kedokteran Dari Segi Hukum Pidana.
Malpraktik bisa masuk lapangan hukum pidana, apabila memenuhi syarat-syarat dalam 3 aspek, (1) syarat-syarat dalam perlakuan medis, (2) syarat dalam sikap batin dokter, dan (3) syarat mengenai hal akibat. Syarat dalam perlakuan medis pada dasarnya adalah perlakuan medis yang menyimpang dari standard. Syarat dalam sikap batin adalah syarat culpa dalam malpraktik kedokteran. Syarat akibat adalah syarat timbulnya kerugian.
1. Perlakuan Salah Dalam Malpraktik Kedokteran.
Untuk mempermudah pengertian dalam bahasan mengenai perlakuan medis yang salah, penulis membedakannya dengan perbuatan. Dalam konteks perlakuan medis disini, istilah perbuatan penulis maksudkan adalah wujud-wujud konkrit yang merupakan bagian dari perlakuan atau pelayanan medis. Berdasarkan pengertian yang demikian, maka tercakup di dalam aspek perlakuan medis, ialah: wujud dan prosedur serta alat yang digunakan dalam pemeriksaan untuk memperoleh data-data medis, menggunakan data-data medis dalam mendiagnosa, cara atau prosedur dan wujud serta alat menterapi, bahkan termasuk pula perlakuan pasca terapi. Pula syarat lain dalam aspek ini ialah kepada siapa perlakuan medis itu diberikan dokter.
Pada semua perbuatan dalam pelayanan medis tersebut dapat terjadi kesalahan yang pada ujungnya menimbulkan malpraktik kedokteran, apabila dilakukan diluar standard. Dapat artinya pada umumnya – tidak selalu berakibat malpraktik kedokteran menurut hukum. Mengapa demikian? Karena untuk terjadinya malpraktik kedokteran, disamping perbuatan-perbuatan dalam perlakuan medis tersebut harus diluar standard kedokteran, masih ada syarat sikap batin dan akibat, yang tidak dengan mudah difahami dan menerapkannya, bahkan kadangkala dalam kasus konkrit tertentu perbuatan tertentu yang ternyata kemudian salah bisa dibenarkan dengan alasan tertentu pula. Berarti untuk kasus konkrit tertentu kadang diperlukan syarat lain, misalnya kepatutan dan pembenaran dari sudut logika umum. Misalnya salah dalam menarik diagnosa (kesimpulan: diagnosa salah) tetapi perbuatan itu dapat dibenarkan apabila ada alasan pembenar misalnya fakta-fakta medis yang ada (hasil pemeriksaan sesuai standard) dari sudut kepatutan dibenarkan untuk menarik kesimpulan diagnosa.
Pada kasus di RSA Malang yang pernah terjadi (2004), dimana penyidik telah menetapkan tersangka seorang dokter chief jaga karena salah mendiagnosa bayi tunggal mati dalam hal (kenyataan) bayi kembar. Atas diagnosa yang salah itu - terapi dijalankan dengan menggunakan alat cunam muzeaux - menjadi salah pula karena menimbulkan dua luka sedalam kulit kepala pada bayi yang kenyataan hidup. Walaupun alasan penghentian penyidikan oleh penyidik, didasarkan bahwa perkara ini bukan malpraktik kedokteran pidana karena dua luka sedalam kulit kepala bukanlah luka yang masuk kategori luka yang dimaksud pasal 360 ayat (2) KUHP (luka yang menyebabkan timbulnya penyakit atau halangan menjalankan pekerjaan jabatan atau pencaharian sementara waktu) yang semula disangkakan, tetapi juga dapat didasarkan pada alasan yang dapat dibenarkan, ialah dari sudut kepatutan, perbuatan menarik diagnosa bayi tunggal mati adalah wajar. Karena wajar maka terapi dapat dibenarkan, walaupun kemudian terbukti salah. Dibenarkan tidak sama artinya dengan benar. Pada dasarnya salah tetapi karena faktor-faktor tertentu, tindakan medis menjadi dapat dimaklumi, dapat dimengerti oleh orang pada umumnya. Fakta-fakta medis yang ada yang didapat dari pemeriksaan yang telah benar, dari sudut disiplin kedokteran dan kebiasaan serta logika – tidak menunjukkan suatu sifat dan keadaan bahwa disamping bayi mati dalam kandungan terdapat satu bayi hidup. Karena itu dapat dimaklumi penarikan kesimpulam bahwa dalam kandungan terdapat satu bayi dan mati.
Perbuatan apa yang dilakukan setelah perlakuan medis bisa juga menjadi objek dan bagian malpraktik kedokteran. Seperti pada kasus dr. Setianingrum tahun 1980, walaupun pada akhirnya oleh MA dibebaskan karena bukan pelanggaran pasal 359 KUHP dengan alasan usaha-usaha perlakuan medis untuk menyelamatkan jiwa pasien yang terancam kematian dapat dibenarkan dengan pertimbangan perlakuan oleh seorang dokter baru praktik 4 tahun di Puskesmas dengan peralatan dan fasilitas medis serba terbatas tidak dapat dituntut berbuat yang lebih dari kemampuannya dengan fasilitas dan peralatan yang ada itu. Namun dari kasus ini, terbukti perbuatan-perbuatan pasca terapi dapat pula menjadi objek persoalan dalam malpraktik kedokteran.
Tidak kalah pentingnya, seperti juga telah dikemukakan didepan, bahwa pada aspek perlakuan medis, syarat kepada siapa perlakuan medis dilakukan menjadi bahan pertimbangan yang juga tidak boleh dikesampingkan dalam menilai persoalan malpraktik kedokteran. Dalam syarat harus adanya hubungan hukum antara dokter dan pasien adalah merupakan bagian yang tidak terpisahkan dengan syarat perlakuan medis yang diberikan dokter. Hubungan hukum yang pada dasarnya hubungan perdata inilah yang membentuk pertanggungjawaban hukum bagi dokter apabila terjadi penyimpangan perlakuan medis yang berakibat merugikan dari sudut hukum pidana.
Perlakuan medis tidak selalu bersifat aktif – berupa wujud perbuatan tertentu, tetapi juga termasuk tidak berbuat sebagaimana seharusnya berbuat – dimana dengan tidak berbuat, dokter melanggar suatu kewajiban hukum. Dokter, karena jabatan dan adanya hubungan hukum dengan pasien dalam keadaan tertentu menurut standard kedokteran harus berbuat tertentu. Tidak berbuat sebagaimana dituntut berbuat seperti ini adalah juga bagian dari perlakuan medis yang dapat menjadi objek lapangan malpraktik kedokteran.
2. Sikap Batin Culpa Dalam Malpraktik Kedokteran.
Doktrin hukum mengenai sikap batin culpa termasuk salah satu objek pelajaran yang sulit. Karena petunjuk dalam perundang-undangan tidak cukup membuat terangnya persoalan mengenai culpa. Maka doktrin mengenai culpa berkembang mengikuti pendapat para ahli. Demikian juga pada tataran penerapannya, dasar pijakan teori dalam memutus kasus kejahatan culpa pun menjadi beragam. Beragam ini bukan saja semata-mata karena beragamnya pendapat dalam ajaran culpa, tetapi juga pada tataran penerapannya – penggunaannya tidak jarang hanya mengacu pada salah satu aspek saja dari culpa. Seperti pada putusan MA yang membebaskan terdakwa dr. Setianingrum.
Sikap batin yang diperlukan dalam malpraktik adalah sikap batin kealpaan (kesalahan dalam arti sempit) yang dalam doktrin dilawankan dengan sengaja (dolus atau opzet), yang dalam rumusan kejahatan Undang-undang selalu ditulis dengan kesalahan (schuld). Seperti pada rumusan pasal 351 dan 360 KUHP yang secara kompensional selalu didakwakan JPU atas setiap kasus malpraktik kedokteran. Sehingga selalu dapat dibenarkan JPU menarik kedua pasal tersebut kedalam surat dakwaannya.
Walaupun doktrin hukum mengenai kelapaan itu luas dan beragam, kiranya banyak dan luasnya itu secara pokok-pokoknya dapat disimpulkan kedalam dua ajaran, yakni ajaran subjektif dan ajaran objektif. Pandangan dari ajaran subjektif dalam usahanya menerangkan tentang culpa bertitik tolak pada syarat-syarat subjektif pembuat. Untuk mengukur adanya culpa, menilai sikap batin orang sebagai lalai dilihat pada apa wujud dan cara perbuatan dilakukan dan apa akibat yang timbul dari padanya. Dari wujud dan cara orang berbuatlah – dapat menilai sikap batin apa yang terkandung dalam batin si pembuat sebelum orang itu berbuat. Sedangkan pandangan objektif pada syarat objektif. Untuk menilai sikap batin lalai pada diri seseorang, dengan membandingkan antara perbuatan pelaku pada perbuatan yang dilakukan orang lain yang berkualitas yang sama dalam keadaan yang sama.
Pada tataran penerapan ajaran culpa acapkali hanya menggunakan satu sisi ajaran saja, seperti pada putusan Pengadilan Negeri Pati jo Pengadilan Tinggi Semarang dan MA pada kasus dr Setianingrum. Ketiga-tiga pengadilan nampaknya menggunakan pendekatan subjektif. Menilai sikap batin si pembuat dari wujud apa yang diperbuat, dan bukan menilai perbuatan si pembuat dengan membandingkannya pada orang lain dalam kualitas dan keadaan dan syarat-syarat lain yang sama dengan pembuat ketika berbuat. Walaupun dasar pendekatan adalah sama dari sudut ajaran subjektif, namun pada kesimpulan akhir mendapatkan putusan yang berbeda. Karena stressing dari perbuatan yang menjadi ukuran adanya sikap batin lalai yang berbeda antara PN dan PT dengan MA. Pengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi menilai sikap batin culpa dari perbuatan pada perlakuan terapi (yang dinilai salah). Sedangkan MA menilai sikap batin culpa dari apa yang diperbuat setelah perlakuan terapi. MA melihat pada apa yang dilakukan terdakwa untuk menghindari akibat kematian yang gejala-gejala menuju kearah kematian pasien itu telah timbul akibat dari kesalahan perlakuan terapi tadi – dapat dibenarkan (berdasarkan kondisi Puskesmas dan kondisi dokter yang baru berpraktik). Tentu saja hasil penilaian akan berbeda.
Pada dasarnya, hal ikhwal mengenai kesalahan – baik arti luas maupun arti sempit (culpa) adalah mengenai keadaan batin orang dalam hubungannya dengan perbuatan dan akibat perbuatan maupun dengan segala fakta yang berada sekitar perbuatan dan akibat perbuatan. Oleh karena itu, sikap batin dokter dalam culpa malpraktik kedokteran ditujukan dalam dua hal, ialah pada wujud perbuatan dan pada akibat perbuatan beserta unsur-unsur yang menyertainya. Culpa mengenai atau pada wujud perbuatan, bukan ditujukan pada untuk mewujudkannya, tetapi harus diartikan bahwa tiadanya kesadaran atau pengetahuan bahwa wujud perlakuan medis yang hendak diperbuat dokter adalah sebagai menyalahi prosedur atau standard kedokteran. Sedangkan pada mewujudkan atau hendak mewujudkan, dokter benar-benar menghendaki perbuatan itu. Kesalahan dokter mengenai wujud perbuatan disini, ialah dokter tidak sadar bahwa wujud perbuatan yang dilakukannya - menyimpangi atau salah dari yang seharusnya diperbuat. Kalangan dokter mengatakan tidak sesuai protap. Kelalaian dokter adalah dia tidak memahami dan tidak mengerti tentang protap, padahal sebagai seorang dokter, karena kualitas dan kedudukannya itu, kepadanaya dituntut untuk mengetahuinya. Inilah sikap batin teledor yang dipersalahkan kalangan medis, yang dioper kedalam hukum dan doktrin hukum.
Sedangkan sikap batin culpa yang ditujukan pada akibat, harus diterjemahkan dalam tiga arti, ialah:
* Arti pertama, dokter tidak menyadari bahwa dari perbuatan yang hendak dilakukannya dapat menimbulkan akibat yang terlarang dalam hukum. Sejak semula dokter tidak mengetahui, tidak sadar – tidak insyaf bahwa perbuatan yang hendak diperbuatnya akan menimbulkan akibat terlarang oleh Undang-undang. Padahal seorang dokter diharuskan memiliki kesadaran yang demikian. Ini benar-benar sembrono, karena kesadaran akan akibat sama sekali tidak ada.
* Arti kedua, ialah akibat itu disadari bisa timbul, namun karena berdasarkan pemikiran tentang kepintarannya, pengalamannya atau kondisi pasien, peralatan yang digunakan, pengalaman yang berlaku dalam kasus serupa dll., dokter meyakini akibat tidak akan timbul, namun kenyataannya setelah perbuatan diwujudkan benar-benar akibat terlarang itu timbul.
* Arti ketiga, akibat itu tidak dikehendaki untuk timbul. Telah berbuat yang cukup untuk menghindarinya, namun kenyataannya setelah perbuatan – akibat pun timbul.
Baik arti pertama maupun arti kedua haruslah kumulatif dengan arti ketiga. Arti ketiga tidak boleh berdiri sendiri. Mesti kumulatif dengan arti pertama atau kedua. Sedangkan arti kedua dan arti ketiga, menurut sifatnya mestinya berdiri sendiri.
Dari uraian tersebut diatas tentang sikap batin culpa dalam malpraktik pidana, haruslah berupa culpa lata – suatu bentuk kelalaian berat, yang artinya pembuat ceroboh – teledor – sikap batin tidak mau tahu – bahkan mau benar sendiri – tidak ambil pusing terhadap akibat apa yang akan terjadi. Sikap batin yang demikian berbeda dengan sikap batin malpraktik perdata. Sikap batin malpraktik perdata sudah cukup dengan adanya sikap batin apa yang disebut culpa levis atau culpa ringan, culpa sekedar lupa atau khilaf. Dua bentuk culpa ini hanya ada dalam doktrin dan tidak ada dalam hukum. Dalam praktik jarang diperhatikan orang.
Berdasarkan temponya, sikap batin culpa yang demikian sudah harus terbentuk pada sebelum mewujudkan perbuatan, dan tidak berlaku apabila sikap batin lalai yang baru terbentuk setelah diwujudkannya perbuatan – walaupun tidak lama atau beberapa lama setelah mewujudkan akibat belum timbul.
3. Akibat Kerugian.
Seperti dibagian muka telah disinggung, bahwa akibat yang boleh masuk pada lapangan malpraktik kedokteran haruslah akibat yang merugikan pihak yang ada hubungan hukum dengan dokter. Apakah malpraktik masuk dalam lapangan perdata atau pidana, pokok penentunya ada pada akibat. Sifat akibat dan letak hukum pengaturannya – menentukan kategori malpraktik kedokteran, antara malpraktik pidana atau perdata. Dari sudut hukum pidana, akibat yang merugikan masuk dalam lapangan pidana, apabila macam kerugian disebut dalam rumusan kejahatan. Akibat kematian atau luka merupakan unsur kejahatan pasal 359 dan 360, maka bila kelalaian/culpa perlakuan medis terjadi dan mengakibatkan kematian atau luka – jenis seperti ditentukan dalam pasal ini, maka perlakuan medis masuk kategori malpraktik pidana. Seperti juga malpraktik wartawan – dapat masuk ke lapangan hukum pidana, apabila dari pemberitaan yang dibuatnya berisi tuduhan melakukan perbuatan tertentu yang akibatnya mencemarkan nama baik dan kehormatan orang yang diberitakan.
Akibat terserangnya nama baik dan kehormatan adalah merupakan unsur kejahatan (pasal 310 KUHP), walaupun unsur akibat ini berupa unsur diam yang tidak perlu dibuktikan secara khusus dalam persidangan. Pembuktiannya sudah cukup pada adanya pengaduan dari orang yang diberitakan (korban). Dengan adanya pengaduan membuktikan bahwa korban merasa nama baik dan kehormatannya dicemarkan oleh pemberitaan yang diperbuat wartawan. Logikanya ialah, jika orang yang diberitakan tidak merasa dirinya tercemarkan akibat diberitakan di media, maka pengaduan tidak perlu dimajukannya. Baik perlakuan medis yang melanggar pasal 359 atau 360 atau 310 KUHP yang merupakan malpraktik pidana, kedua perlakuan itu menurut pasal 1365 BW adalah juga onrechtmatige daad, sekaligus merupakan malpraktik perdata yang dapat pula dituntut penggantian kerugian.
Antara perlakuan medis dengan akibat haruslah ada hubungan causal (causal verband). Akibat terlarang yang tidak dikehendaki haruslah merupakan akibat langsung oleh adanya perbuatan. Apabila ada faktor-faktor lain yang berpengaruh terhadap timbulnya akibat atau mempercepat timbulnya akibat bahkan menentukan terhadap timbulnya akibat, tidak akan mempengaruhi kesalahan dokter terhadap akibat terlarang dari suatu perlakuan medis yang dijalankannya terhadap pasiennya. Karena seorang dokter dari kedudukan dan kualitasnya, dia wajib mengetahui seluruh aspek yang dapat berpengaruh dari perlakuan medis yang hendak dijalankannya yang dapat menimbulkan akibat buruk pada pasiennya. Sikap hati-hati menuntut dokter sebelum berbuat, terlebih dahulu wajib memperoleh data-data medis lengkap dan cukup dengan cara-cara yang benar dan wajar menurut disiplin kedokteran. Contohnya pada kasus dokter Setianingrum, sebelum tindakan penyuntikan dengan streptomicyn dokter seharusnya sadar bahwa obat ini dapat berpengaruh buruk pada pasien yang tidak tahan terhadap alergi, namun cara mendapatkan data medis dengan hanya menanyakan saja pada pasien tentang ketahanan tubuhnya terhadap alergi tidak cukup menghapuskan kesalahannya. Justru disinilah letak kelalaiannya. Karena pasien adalah orang awam yang seharusnya disadari oleh dokter tidak mengerti tentang masalah obat dan akibat alergi, tetapi keterangan itu dipercayanya dan menjadi dasar keputusannya untuk berbuat pelayanan medisnya. Fakta ini pula menjadi salah satu pertimbangan hakim Pengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi untuk menyalahkan dan menghukum dokter tersebut.
Timbulnya akibat terlarang tidak harus seketika atau tidak lama setelah perbuatan diwujudkan. Boleh jadi akibat itu timbul setelah berbulan atau bertahun-tahun kemudian, namun akibat itu harus terbukti adalah akibat langsung atau setidak-tidaknya pengaruh yang kuat dari adanya perlakuan medis semula. Memang diakui, bahwa pengukuran hubungan ini bukanlah persoalan yang mudah, apalagi jika akibat timbulnya bukan pada waktu tidak lama setelah perlakuan medis, melainkan pada waktu yang cukup lama. Bertambah sulit pula, apabila didalam proses timbulnya akibat dipengaruhi oleh faktor lain, seperti keadaan khusus atau kelainan pasien yang tidak diketahui. Dengan kemajuan ilmu pengetahuan kedokteran disegala bidang beserta cabang-cabangnya pekerjaan ini akan sangat dibantu. Oleh sebab itu keterangan ahli di sidang pengadilan rasa-rasanya mutlak diperlukan dalam hal pembuktian adanya hubungan ini.
D. Kesimpulan.
1. Malpraktik kedokteran, pada dasarnya masuk dalam dua lapangan hukum, yakni perdata dan pidana. Masuk perdata sebagai wanprestasi dan atau perbuatan melawan hukum yang membeban pertanggungjawaban pemulihan kerugian. Masuk lapangan hukum pidana sebagai suatu kejahatan, yang membeban pertanggungjawaban pidana. Malpraktik pidana pada dasarnya juga sekaligus masuk lapangan perdata melalui perbuatan melawan hukum.
2. Kriteria umum malpraktik perdata atau pidana ada pada sifat dan tempat pengaturan atau penyebutan dari akibat kerugian. Bila kerugian itu bersifat perdata dan diatur dalam hukum perdata, maka malpraktik – masuk menjadi malpraktik perdata. Jika sifat kerugian dan pengaturannya ditentukan oleh hukum pidana yang menjadi unsur kejahatan, maka malpraktik masuk dalam lapangan hukum pidana.
3. Keadaan Malpraktik kedokteran pidana harus memenuhi syarat-syarat dalam 3 (tiga) hal pokok, yakni syarat-syarat pada perlakuan medis, syarat sikap batin dalam hubungannya dengan perlakuan serta akibat perlakuan medis, dan akibat perlakuan yang merugikan pasien.
4. Dalam syarat mengenai perlakuan terdiri al dari: wujud, cara dan alat perlakuan, kepada siapa perlakuan dilakukan; penarikan diagnosa, terapi, sampai pada perlakuan setelah terapi. Syarat sikap batin adalah merupakan culpa (culpa lata), tidak tahu - teledor baik terhadap prosedur maupun terhadap perlakuan dan akibat. Mengenai akibat haruslah akibat yang merugikan pasien yang diatur dan ditentukan hukum.
5. Persoalan malpraktik kedokteran acapkali menimbulkan polemik – tidak seragam pemecahannya, karena tidak ada standard hukum yang mengatur secara khusus. Secara kompensional pada tataran praktik malpraktik pidana diselesaikan melalui pasal 359 dan 360 KUHP. Seraca perdata malpraktik diselesaikan melalui gugatan perdata penggantian kerugian melalui hukum wanpretasi dan perbuatan melawan hukum.

Kampus FH UB, 24 – 11 – 2004.
Drs. Adami Chazawi, S.H.




















DAFTAR KEPUSTAKAAN

1. Adji, Oemar Seno, 1991: Etika Profesional dan Hukum Pertanggungjawaban Pidana Dokter, Penerbit Erlangga, Jakarta.
2. Chazawi, Adami, 2002, Pelajaran Hukum Pidana Bagian 1, Penerbit PT RajaGrafindo Persada, Jakarta.
3. --------------------, 2004: Kejahatan Terhadap Tubuh dan Nyawa, Cetakan ke-3, Penerbit PT Rajagrafindo Persada, Jakarta.
4. Koeswadji, Hermin Hadiati, 1992: Beberapa Permasalahan Hukum dan Medik, Penerbit PT Citra Aditya Bakti, Bandung.
5. Moeljatno, 1983: Azas-Azas Hukum Pidana, Penerbit Bina Aksara, Jakarta.
6. Ninik Mariati, 1988: Malpraktik Kedokteran Dari Segi Hukum Pidana dan Perdata, Penerbit Bina Aksara, Jakarta.
7. Prodjodikoro, R. Wirjono, 1979: Azas-Azas Hukum Perjanjian, Cetakan kedelapan, Penerbit Sumur Bandung, Jakarta.
8. Seoparmono, 2002: Keterangan Ahli & Visum Et Repertum Dalam Aspek Hukum Acara Pidana, Penerbit CV Mandar Maju, Bandung.
9. Schravendijk, H.J, 1955: Buku Pelajaran Tentang Hukum Pidana Indonesia, J.B Wolters, Jakarta – Gronigen.
10. Schaffmeister., N. Keijzer; E.PH. Sutorius, (Editor Penerjemah: Sahetapy), 1995: Hukum Pidana, Penerbit Liberty, Yogyakarta.
11. Soekanto, Soerjono, 1983: Aspek Hukum dan Etika Kedokteran di Indonesia, Penerbit Gratifipers, Jakarta. Subekti, 1985: Hukum Perjanjian, Cetakan X, Penerbit PT Intermasa

SIFAT MELAWAN HUKUM TINDAK PIDANA KORUPSI

SIFAT MELAWAN HUKUM PERBUATAN
DALAM TINDAK PIDANA KORUPSI


ABSTRACT:
Meskipun berbeda, namun sifat melawan hukum perbuatan tidak dapat dipisahkan dengan perbuatan dalam tindak pidana, yang juga tidak dapat dipisahkan dengan tindak pidana sebagai kompleksitas unsur-unsur. Tindak pidana adalah kompleksitas dari berbagai unsur yang tersusun teratur dalam satu kalimat Undang-undang. Sifat melawan hukum selalu melekat pada perbuatan yang menjadi unsur tindak pidana.
Sifat melawan hukum perbuatan tidaklah sama artinya dengan perbuatan yang menjadi unsur tindak pidana, begitu juga hal yang lain dengan tindak pidana. Azas legalitas ditujukan pada perbuatan, konkritnya perbuatan yang bukan merupakan bagian/unsur dari tindak pidana menurut UU, agar perbuatan yang bukan merupakan bagian dari kompleksitas unsur-unsur tersebut tidak dipidana. Larangan menjatuhkan pidana hanyalah pada perbuatan yang tidak merupakan bagian dari suatu tindak pidana yang dirumuskan Undang-undang. Tetapi azas legalitas tidak ditujukan pada “penyebab” atau apa sebabnya perbuatan yang dilarang tersebut mengandung sifat tercela.
Oleh karena itu, dalam kerangka penerapan tindak pidana pada kasus konkrit, sifat melawan hukum perbuatan dari apa yang dilakukan terdakwa yang sesuai dengan perbuatan yang disebutkan dalam rumusan tindak pidana, tidak semata-mata dicari sumber atau sebabnya dalam ketentuan tertulis, agar tidak melawan azas legalitas. Namun dapat juga mencari dan mengukurnya dari rasa keadilan dan nilai-nilai yang hidup di dalam masyarakat yang berlaku umum.
KATA KUNCI: Sifat melawan hukum, Perbuatan, dan Tindak pidana.


A. PENDAHULUAN

Setiap tindak pidana yang dibentuk dengan dirumuskan dalam UU mengandung sifat melawan hukum (wederrechtelijkheid). Meskipun sekitar 10 % saja tindak pidana dalam KUHP yang mencantumkan melawan hukum sebagai unsur.[1] Mengenai hal itu tidak terdapat perbedaan pandangan. MvT WvS Belanda menjelaskan tentang keadaan itu dengan mengatakan bahwa dengan mencantumkan melawan hukum dalam rumusan tindak pidana, agar orang yang melakukan perbuatan yang ia sebenarnya berhak untuk itu tidak terancam pidana. [2] Praktik di Indonesia juga mengikuti pandangan MvT tersebut.[3]
Meskipun sifat melawan hukum merupakan unsur mutlak tindak pidana. Hanya perlu dibuktikan jika sifat tercela tersebut dicantumkan dalam rumusan. Hal ini wajar, karena prinsip pembuktian untuk menjatuhkan pidana adalah hanya terhadap unsur yang dicantumkan saja. Kecuali pembuktian untuk tidak menjatuhkan pidana, maka adakalanya diperlukan untuk membuktikan sebaliknya, ialah - tidak adanya sifat melawan hukum perbuatan atau tidak ada kesalahan pada diri terdakwa. Dua hal yang disebutkan terakhir ini bersumber pada praktik diterapkannya ajaran sifat melawan hukum materiil dalam fungsinya yang negatif dan tiada pidana tanpa kesalahan (geen straf zonder schuld).[4]
Sifat melawan hukum perbuatan dalam korupsi oleh para praktisi terutama para Jaksa menjadi masalah dalam praktik dengan lahirnya putusan Mahkamah Konstitusi No. 003/PUU-III/2006 tanggal 25 Juli 2006. Pada dua diantara lima amar putusan MK tersebut menyatakan bahwa:
~ “Penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang Republik Indonesia Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan Undang-undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2001 Nomor 134, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4150) sepanjang frasa yang berbunyi, ”Yang dimaksud dengan ’secara melawan hukum’ dalam Pasal ini mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil maupun dalam arti materiil, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
~ Menyatakan Penjelasan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang Republik Indonesia Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagaimana telah diubah dengan Undang-undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2001 Nomor 134, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4150) sepanjang frasa yang berbunyi, ”Yang dimaksud dengan ’secara melawan hukum’ dalam Pasal ini mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil maupun dalam arti materiil, yakni meskipun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan, namun apabila perbuatan tersebut dianggap tercela karena tidak sesuai dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial dalam masyarakat, maka perbuatan tersebut dapat dipidana” tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat;
Putusan MK ini dinilai oleh banyak pihak terutama para Jaksa dianggap suatu kemunduran, dan dapat menghambat pemberantasan korupsi di Indonesia. Benarkah?
B. PEMBUKTIAN SIFAT MELAWAN HUKUM TINDAK PIDANA KORUPSI
Meskipun dalam UU No. 31 Tahun 1999 yang diubah dengan UU No. 20 Tahun 2001 setidak-tidaknya ada 44 rumusan tindak pidana korupsi, namun hanya empat saja yang mencantumkan unsur sifat melawan hukum perbuatan, ialah Pasal 2, 12e, 23 jo 429 KUHP dan 23 jo 430 KUHP. Sementara Pasal 3 terdapat unsur melawan hukum yang menyatu pada unsur perbuatan menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana. Frasa menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana, sesungguhnya adalah kata lain dari melawan hukum. Si pembuat tidak mempunyai hak untuk menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada pada dirinya karena kedudukan atau jabatan. Hanya saja berdasarkan struktur rumusan tindak pidana, frasa menyalahgunakan kewenangan tersebut berkedudukan sebagai unsur tingkah laku/perbuatan. Untuk Pasal 3 tidak perlu dibuktikan secara khusus unsur sifat melawan hukum perbuatan, tetapi yang harus dibuktikan adalah adanya wujud perbuatan meyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana. Dengan terbuktinya salah satu diantara tiga wujud perbuatan tersebut, maka harus dianggap sifat melawan hukum perbuatan telah terbukti pula.
Demikian juga Pasal 23 jo 421 KUHP, yang dalam rumusan tindak pidana mengandung sifat melawan hukum secara tersirat yang menyatu dengan unsur perbuatan menyalahgunakan kekuasaan. Dalam setiap perbuatan menyalahgunakan kekuasaan selalu mengandung sifat melawan hukum. Membuktikan telah terjadinya perbuatan menyalahgunakan kekuasaan sama artinya membuktikan adanya sifat melawan hukum dalam mewujudkan bentuk konkrit dari perbuatan tersebut. Si pembuat tidaklah mempunyai hak (melawan hukum) untuk menyalahgunakan kekuasaannya.
Sama juga dengan Pasal 23 jo 421 KUHP, Pasal 23 jo 429 KUHP maupun Pasal 23 jo 430 KUHP tidak menggunakan frasa melawan hukum untuk menggambarkan sifat melawan hukumnya perbuatan. Frasa menyalagunakan kekuasaan (Pasal 421 KUHP), atau melampaui kekuasaan atau tanpa mengindahkan cara-cara yang diyentukan peraturan umum (Pasal 429 KUHP), atau melampaui kekuasaannya, istilah-istilah tersebut menggambarkan sifat tercela atau melawan hukum perbuatan. Hanya Pasal 2 dan 12 e menggunakan frasa melwan hukum. Meskipun menggunakan frasa yang berbeda, - semuanya menggambarkan sifat tercelanya perbuatan. Tetapi mempunyai sisi yang berbeda dalam hal pembuktian. Uraian pembuktian dalam surat tuntutan mengenai unsur melawan hukum yang tercantum dalam rumusan tadi tidak harus dicari landasannya pada hukum tertulis saja. Tetapi dengan akal budi dan ketajaman logika analisis seorang jaksa, dapat mencari diluar ketentuan tertulis. Dapat dikatakan lebih mendekati pengertian sifat melawan hukum dalam perbuatan melawan hukum perdata (Pasal 1365 BW). Pengertian perbuatan melawan hukum perdata, telah terbukti dipergunakan pula dalam praktik hukum pidana.
Putusan MK No. 003/PUU-III/2006 tanggal 25 Juli 2006 hanya terhadap berlakunya sifat melawan hukum materiil positif dalam Pasal 2 saja. Oleh sebab Pasal 2 inilah yang oleh penjelasannya dikatakan berlakuknya sifat melwan hukum materiil dalam fungsinya positif. Cakupan pasal 2 sangat luas disebabkan dari perbuatan memperkaya diri yang sangatlah luas dan abstrak. Batasan cakupan itu terletak hanya karena dicantumkannya unsur melawan hukum di dalam rumusan. Juga kata “dapat” dalam frasa merugikan keuangan atau perekonomian negara, membuat kesulitan tersendiri dalam pembuktian. Dimana jaksa harus menganalisis tentang adanya kemungkinan atau potensial perbuatan memperkaya si pembuat menimbulkan kerugian keuangan negara atau perekonomian negara. Karena kesulitan itu, menjadi penyebab dalam praktik hukum, jaksa selalu mencari kerugian nyata.
Membuktikan unsur sifat melawan hukum pada Pasal 2 UUTPK, dimulai dengan mengungkap fakta-fakta oleh jaksa mengenai berbagai ketentuan tertulis yang telah dilanggar terdakwa, kemudian dibahas / dianalisis dalam requisitoir.
Terlalu fokus dalam mencari sumber tertulis, jika tidak berhati-hati dapat terjebak pada persoalan kesalahan administrasi atau kesalahan prosedur semata. Walaupun tidak berarti kesalahan prosedur atau kesalahan adminsirtrasi adalah bukan korupsi. Sebetulnya tidaklah salah jaksa mulai membuktikan sifat melawan hukum dengan mencari kesalahan administrasi, karena kesalahan administrasi adalah tempat - letak sifat melawan hukumnya perbuatan dari sudut formil atau melawan hukum formil dalam korupsi. Namun tidak cukup, karena salah administrasi perlu dihubungkan dengan kesalahan (ic kesengajaan) dan (dapat) membawa kerugian negara.
Dalam hubungannya dengan unsur kesalahan pembuat dan (dapat) ataukah tidak merugikan negara, maka ada 4 bentuk kesalahan adminisrtrasi, ialah:
1. Kesalahan administrasi murni. Pembuat khilaf (culpoos) – tidak menyadari apa yang diperbuatnya bertentangan dengan ketentuan yang ada mengenai prosedur atau tatalaksana suatu pekerjaan tertentu, dan tidak (dapat) membawa kerugian negara. Disini tidak ada korupsi. Pengembalian atau pembetulan kesalahan dapat dilakukan secara administratif pula. Misalnya dengan mencabut, membatalkan atau melalui klausula pembetulan sebagaimana mestinya.
2. Si pembuat juga khilaf (culpoos) dalam melaksanakan prosedur pekerjaan tertentu, yang dari pekerjaan ini membawa kerugian negara, misalnya nilai uang tertentu. Kasus semacam ini masuk pada perbuatan melawan hukum menurut hukum perdata (Pasal 1365 BW), bukan korupsi. Pada si pembuat diwajibkan untuk mengganti kerugian. Korupsi Pasal 2 bukan bentuk tindak pidana culpoos, melainkan tindak pidana dolus, walaupun unsur kesengajaan tidak dicantumkan. Setiap rumusan tindak pidana yang tidak secara tegas mencantumkan unsur culpoos adalah tindak pidana dolus. Kesengajaan melekat secara terselubung (tersirat) di dalam unsur perbuatannya. Seperti Pasal 2, kesengajaan si pembuat tersirat di dalam perbuatan memperkaya. Perbuatan itu dipastikan dikehendaki si pembuat.
3. Ketiga, si pembuat sengaja mengelirukan pekerjaan adminsitratif tertentu, namun tidak (dapat) membawa dampak kerugian kepentingan hukum negara. Kesalahan semacam ini masih di teloransi sebagai kesalahan adminsitratif. Sanksi administratitif dapat dijatuhkan pada si pembuat. Tetapi bukan sanksi pidana. Kejadian ini bukan tindak pidana korupsi.
4. Keempat, si pembuat sadar dan mengerti bahwa pekerjaan administratif tertentu menyalahi aturan – dilakukannya juga, yang karena itu (dapat) membawa kerugian negara. Dalam hal ini masuk pada persoalan korupsi. Meskipun kesengajaan tidak penting dibuktikan, karena tidak dirumuskan. Namun dengan terbuktinya wujud perbuatan memperkaya diri, maka kesengajaan (kehendak dan pengetahuan) dianggap terbukti pula.
Jadi diantara 4 macam kesalahan administrasi, hanya satu saja yang merupakan korupsi, yaitu yang keempat. Pembuktian sifat melwan hukum jaksa, ialah diusahakan kesalahan administrasi tersebut bersumber pada peraturan tertulis. Biasanya memang kesalahan administrasi adalah kesalahan dari aturan yang tertulis. Jika tidak ditemukan sumber tertulis, akal budi dan kecerdasan jaksa diperlukan untuk melakukan analisis pembuktian dengan mencari diluar hukum tertulis. Mencari diluar kesalahan administrasi. Melawan hukum korupsi tidak semata-mata dan tidak sama pengertiannya dengan kesalahan administrasi.
Sifat terlarang yang bagaimana yang harus dibuktikan, tidaklah sama bagi setiap tindak pidana, bergantung dari redaksi rumusan tindak pidana yang bersangkutan dan paham yang dianut. Dimana ada perbedaan pandangan antara yang objektif dan yang subyektif. Dari sisi rumusannya sifat melawan hukum Pasal 2 adalah objektif.
Persoalan pembuktian sifat melawan hukum Pasal 2 dari sudut objektif, ialah bagaimana jika jaksa tidak menemukan sumber tertulis?. Tentu tidak mungkin Jaksa dengan begitu mudah menuntut babas. Jaksa boleh memberikan analisis hukum bahwa sifat tercelanya perbuatan memperkaya terdakwa bertentangan dengan rasa keadilan atau norma-norma kehidupan sosial masyarakat sebagaimana penjelasan Pasal 2 ayat (1) UUTPK, yang sudah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat oleh MK. Apakah upaya demikian tidak bertentangan dengan putusan MK tersebut? Bergantung pada bagaimana cara kita memandang dan menafsirkan sifat tercela dari sisi materiil positif tersebut.
Menurut hemat penulis, kiranya ada 2 (dua) cara dalam melihat sifat melawan hukum materiil positif. Pertama cara umum, yaitu cara yang tidak menghubungkannya dengan pembuktian tindak pidana. Cara memandang sifat melawan hukum materiil positif inilah sering dihubungkan dengan azas legalitas. Seolah-olah setiap sifat melawan hukum materiil positif yang terkandung dalam perbuatan sama artinya dengan tindak pidana (berdasarkan ukuran) materiil positif. Pandangan yang pada dasarnya menolak sifat melawan hukum materiil positif dalam hukum pidana, termasuk disini. Kiranya perlu dibedakan antara pengertian tindak pidana dengan sifat tercelanya perbuatan yang menjadi unsur tindak pidana. Tindak pidana harus ditentukan melalui UU, tetapi sifat tercelanya perbuatan yang menjadi unsur suatu tindak pidana tidak mutlak harus bersumber pada hukum UU.
Sebaliknya secara khusus, adalah membicarakan unsur tersebut dalam rangka pembuktian unsur melawan hukum yang dirumuskan dalam tindak pidana. Pembuktian sifat melawan hukum sebagai unsur tindak pidana, tidak bisa dipisahkan dengan bagaimana kenyataan unsur melawan hukum dirumuskan sebagai bagian dari kompleksitas unsur-unsur tindak pidana. Begitu pula harus diberi arti apa, tidak bisa dipisahkan dengan kompleksitas unsur-unsur tindak pidananya. Pandangan mengenai unsur melawan hukum materiil positif harus tetap dilihat dalam kerangka rumusan tindak pidananya. Oleh sebab itu dalam hubungannya dengan pembuktian, unsur melawan hukum bukan unsur mutlak. Pandangan dari sisi yang demikian ini tidak perlu dihubung-hubungkan dengan asas legalitas. Bahwa sifat melawan hukum materiil positif dari suatu unsur perbuatan dalam tindak pidana tertentu tidak sama artinya dengan tindak pidana (sudut) materiil positif, ialah kejahatan dari sudut sosial yang perlu dicegah dengan mempidana pembuatnya.
Contoh melawan hukum pada penipuan (Pasal 378 KUHP). Kita mendapat kesukaran, apabila hendak mencari ketentuan tertulis sebagai sumber sifat melawan hukum yang terkandung dalam maksud menguntungkan diri si penipu dengan melawan hukum, artinya penipu tidaklah berhak untuk mendapatkan keuntungan dari perbuatan mengggerakkan agar orang menyerahkan benda tertentu. Amatlah sulit mencari dasar tertulis adanya kesadaran penipu bahwa ia tidak berhak mendapatkan keuntungan dari perbuatan menggerakkan misalnya dengan mengatakan dirinya adalah pemilik benda yang dijualnya padahal bukan pemilik (menggunakan kedudukan palsu). Ketentuan yang menyatakan tercelanya perbuatan bukan pemilik yang mengaku sebagai pemilik hanyalah di dapat dalam kesadaran hukum masyarakat, bukan pada bahan-bahan tulisan. Jika tidak ditemukan ketentuan tertulis, tentu harus melihat pada rasa keadilan masyarakat. Rasa keadilan masyarakatlah yang akan mengatakan bahwa maksud menguntungkan diri sendiri dengan mengaku sebagai pemilik dan menjual barang milik orang lain tanpa kehendaknya adalah sebagai tercela. Berarti disini kita melihatnya dari sudut materiil positif. Tidak lagi formil positif.
Pengertian sifat melawan hukum yang dicantumkan dalam suatu unsur tindak pidana pada dasarnya tidaklah berbeda jauh dengan isi sifat melawan hukum dalam perbuatan melawan hukum (onrechtmatige daad Pasal 1365 BW) setelah arrest Hoge Raad mengenai Cohen lawan Lindenboum tanggal 31 Januari 1919. Vos menurut Moeljatno menganut pendirian melawan hukum materiil, memformulir perbuatan yang bersifat melawan hukum sebagai perbuatan yang oleh masyarakat tidak diperbolehkan. Formulering ini dipengaruhi oleh pendapat HR dalam Lindenbaum Cohen Arrest tersebut.[5]) Moeljatno juga berpendirian yang sama, dan mengatakan, bahwa kiranya tidaklah mungkin selain dari pada mengikuti ajaran yang materiil. Sebab bagi orang Indonesia belum pernah ada saat bahwa hukum dan Undang-Undang dipandang sama.[6]) Komariah Emong Sapardjaja menyatakan bahwa “pada awalnya masalah kepatutan tidak boleh diterapkan di pidana. Namun ketika hukum perdata memasukkan perbuatan tidak patut sebagai unsur melawan hukum, pakar hukum pidana Belanda mengatakan bahwa melawan hukum bidang pidana tidak berbeda lagi dengan bidang hukum perdata seperti termuat dalam Pasal 1365 KUH Perdata. Berarti perbuatan tidak patut itu juga diadopsi di bidang hukum pidana”[7]).
Jadi sifat melawan hukum sebagai unsur tindak pidana tidak semata-mata harus diartikan bertentangan dengan hukum tertulis saja, tapi juga bisa bertentangan dengan haknya sendiri atau hak orang lain. Vos mengemukakan pandangannya tersebut, dengan mengemukan contoh putusan HR (28 Juli 1911) dalam hal penipuan yang pertimbangan hukumnya, ialah “sifat menguntungkan diri sendiri dengan melawan hukum dalam penipuan karena si pembuat tidak mempunyai hak atas keuntungan tersebut”.[8]) Pandangan demikian adalah pandangan dalam hubungannya dengan pembuktian unsur melawan hukum pada penipuan. Pandangan ini sejalan dengan pengertian perbuatan melawan hukum dalam hukum perdata. Mencari sifat tercelanya perbuatan tersebut di luar ketentuan UU, ialah rasa keadilan dan kepatutan masyarakat. Unsur sifat melawan hukum tidak sama artinya dengan unsur perbuatan. Dua hal yang berbeda, meskipun tidak dapat dipisahkan. Tindak pidana mengandung unsur perbuatan, yang memang benar terikat pada azas legalitas. Tetapi sifat tercela dalam perbuatan yang dirumuskan dalam tindak pidana tidak mungkin dapat dicari pijakannya dalam ketentuan tertulis secara memuaskan.
Pandangan luas tentang sifat melwan hukum seperti tersebut diatas, sesuai dengan MA dalam perkara Prof. DR. Nazaruddin Sjamsudin, yang dalam pertimbangan hukumnya menyatakan al. (dengan adanya putusan MK tersebut) “menyebabkan unsur melawan hukum dalam Pasal 2 ayat (1) menjadi tidak jelas rumusannya”. Oleh karena itu berdasarkan doktrin “Sens-Clair” (la doctrine du senclair) dan dengan memperhatikan ketentuan Pasal 28 ayat (1) UU No. 4 tahun 2004 Mahkamah Agung harus melakukan penemuan hukum.[9]). Apa yang dimaksud MA dengan melakukan penemuan hukum tersebut adalah pendiriannya bahwa “unsur sifat melawan hukum dalam tindak pidana korupsi adalah mencakup perbuatan melawan hukum dalam arti formil maupun dalam arti materiil dan perbuatan melawan hukum materiil maupun dalam fungsi positif dan negatif”[10]) Artinya Mahkamah Agung tidak mengikuti dan menerapkan putusan Mahkamah Konstitusi tersebut.
Dengan demikian, dalam membuktikan sifat melawan hukum dari perbuatan memperkaya Pasal 2 UUTPK, tidak boleh diartikan hendak mempidana perbuatan lain yang menurut masyarakat patut dipidana yang tidak dirumuskan dalam UU. Melainkan harus diartikan bahwa dalam wujut tertentu perbuatan memperkaya mengandung sifat celaan menurut masyarakat. Seperti perbuatan pegawai negeri yang karena uang negara sejumlah tertentu belum saatnya dipergunakan, mendepositokan uang itu atas nama pribadinya. Dalam perbuatan konkrit mendepositokan mengandung sifat celaan masyarakat, yang terletak pada atas nama pribadinya.
C. KESIMPULAN
~ Sifat melawan hukum perbuatan yang menjadi unsur tindak pidana hanya perlu dibuktikan apabila dicantumkan sebagai unsur dalam rumusan. Pembuktiannya dengan cara membuat analisis hukum mengenai pengertiannya yang tidak dapat dipisahkan dengan perbuatan konkrit si pembuat.
~ Membuktikan adanya sifat melawan hukum perbuatan dari suatu tindak pidana dapat di cari pada dilanggarnya ketentuan tertulis dengan wujud perbuatan yang sama seperti yang dicantumkan dalam rumusan tindak pidana, atau mencari sifat dicelanya wujud perbuatan berdasarkan nilai-nilai kepatutan dan keadilan yang hidup dalam masyarakat.
~ Mencari sifat tercela dari wujud perbuatan (bagian kompleksitas unsur-unsur tindak pidana) pada nilai dan rasa keadilan masyarakat tidak sama artinya dengan hendak mempidana suatu perbuatan yang tidak dirumuskan sebagai tindak pidana tertentu.
~ Sifat melawan hukum materiil positif yang terkandung dalam unsur melawan hukum dalam rumusan tindak pidana tertentu tidak sama artinya dengan tindak pidana dari sudut materiil positif.
~ Pandangan sifat melawan hukum materiil positif dalam kerangka pembuktian tidak perlu dibayang-bayangi ketakutan terhadap pelanggaran asas legalitas. Karena dalam hal pembuktian sifat melawan hukum sebagai unsur tindak pidana tidak perlu dihubungkan dengan kehendak untuk mempidana perbuatan yang patut dipidana menurut masyarakat yang tidak ada dalam UU.
-----------------------

[1] H.J van Schravendijk, 1955. Buku Pelajaran Tentang Hukuim Pidana Indonesia, J.B Wolters, Jakarta – Gronigen, hal 157.
[2] Jan Remmelink, 2003. Hukum Pidana Komentar atas Pasal-Pasal Terpenting dari KUHP Belanda dan Padanannya dalam KUHP Indonesia, Penerbit PT Gramedia Pustaka Utama, Jakarta, hal. …..
[3] Lihat al. putusan MA tanggal 30-7-1982 No. 680K/Pid/1982.
[4] Lihat arrest Hoge Raad tanggal 14-2-1916 dalam perkara melepaskan dari tuntutan hukum terdakwa yang nyata-nyata terbukti mengirim susu yang tidak diketahuinya telah dicampur dengan air oleh majikannya. Tidak diketahuinya tersebut adalah merupakan keadaan tidak terbukti unsur kesalahan pada diri terdakwa.
[5] ) Moeljatno, Azas-azaas Hukum Pidana, Penerbit Bina Aksara, Jakarta, 1983, hal. 131.
[6] ) Ibid.
[7]) Guse Prayudi, 2007. Sifat Melwan Hukum Undang-Undang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, Dalam Varia Peradilan No. 254, Januari 2007, hal. 36.
[8] ) Roeslan Saleh, 1962.Sifat Melawan Hukum dari pada Perbuatan Pidana, Penerbit Yayasan Badan Penerbit Gadjah Mada, Jogjakarta, hal. 24.
[9] ) Putusan Nomor 995K/Pid/2006 tanggal 16 Agustus 2006 dalam Perkara Terdakwa Prof. Dr. Nazaruddin Sjamsuddin, hal. 176.
[10] ) Ibid., hal. 177.

PENGHINAAN KHUSUS MENURUT UU ITE

Oleh Drs. H. Adami Chazawi, S.H (Dosen FH UB)

Terdapat 19 bentuk tindak pidana dalam Pasal 27 sampai 37 UU No. 11 Tahun 2008 Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE). Satu diantaranya merupakan tindak pidana penghinaan khusus, dimuat dalam Pasal 27 Ayat (3) jo 45 Ayat (1).
Pasal 27 Ayat (3)
Setiap orang dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau menstransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik.
Pasal 45 Ayat (1)
Setiap orang yang memenuhi unsur sebagaimana dimaksud dalam Pasal 27 Ayat (1), Ayat (2), Ayat (3) atau Ayat (4) dipidana dengan pidana penjara paling lama 6 (enam) tahun dan/atau denda paling banyak Rp 1.000.000.000,00 (satu miliar).
Tindak pidana penghinaan khusus dalam Pasal 27 Ayat (3) jika dirinci terdapat unsur berikut.
Unsur objektif
1. Perbuatan: a. mendistribusikan;
b. mentransmisikan;
c. membuat dapat diaksesnya;
2. Melawan hukum: tanpa hak;
3. Objeknya: a. informasi elektronik dan/atau
b. dokumen elektronik.
yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik;
Unsur subjektif
4. Kesalahan: dengan sengaja.
1. Perbuatan Mendistribusikan, Mentransmisikan, Membuat Dapat Diaksesnya
Tidak terdapat penjelasan apa-apa mengenai tiga perbuatan tersebut dalam UU ITE. Oleh karena itu harus dicari di luar UU, khususnya dari sudut harfiah yang disesuaikan dengan teknologi informasi. Diterapkan dengan mempertimbangkan segala keadaan dan sifat dari peristiwa konkret yang disangkakan/diduga memuat tindak pidana bentuk penghinaan menurut UU ITE tersebut.
Mendistribusikan adalah menyalurkan (membagikan, mengirimkan) kepada beberapa orang atau beberapa tempat.[1] Dalam konteks tindak pidana penghinaan dengan menggunakan sarana teknologi informasi menurut UU ITE. Kiranya perbuatan mendistribusikan diartikan sebagai perbuatan dalam bentuk dan cara apapun yang sifatnya menyalurkan, membagikan, mengirimkan, memberikan, menyebarkan informasi elektronik kepada orang lain atau tempat lain dalam melakukan transaksi elektronik dengan menggunakan teknologi informasi.
Informasi elektronik yang didistribusikan adalah merupakan data atau sekumpulan data elektronik seperti tulisan, suara, gambar, gambar bergerak bersuara maupun tidak, peta, rancangan, foto, electronic data interchange (EDI), surat elektronik (electronik maill) telegram, teleks, telecopy atau sejenisnya, huruf, tanda, anda, kode akses, simbol, atau perforasi yang telah diolah yang memiliki arti atau dapat dipahami oleh orang mampu memahaminya.[2]
Perbuatan mendistribusikan data atau sekumpulan data elektronik tersebut dalam rangka melakukan transaksi elektronik. Suatu perbuatan hukum yang dilakukan dengan memanfaatkan teknologi informasi dengan menggunakan sarana komputer, jaringan komputer, dan/atau media elektronik lainnya untuk tujuan-tujuan tertentu.[3]
Tindak pidana Pasal 27 Ayat (3) UU ITE merupakan tindak pidana formil yang tidak murni, termasuk tindak pidana semi materiil. Mengapa? Karena untuk selesainya perbuatan mendistribusikan harus menggunakan indikator telah terdistribusikannya data atau sekumpulan data elektronik objek tindak pidana. Jaksa harus membuktikan keadaan tersebut.
Perbuatan menstransmisikan mengandung arti yang lebih spesipik dan bersifat teknis. Khususnya teknologi informasi elektronika jika dibandingkan dengan perbuatan mendistribusikan. Dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia, dirumuskan bahwa menstransmisikan adalah mengirimkan atau meneruskan pesan dari seseorang (benda) kepada orang lain (benda lain).[4] Dari kalimat tersebut dengan menghubungkannya dengan objek yang ditransmisikan, maka perbuatan mentrasmisikan dapatlah dirumuskan. Adalah perbuatan dengan cara tertentu atau melalui perangkat tertentu - mengirimkan atau meneruskan informasi elektronik dengan memanfaatkan teknologi informasi kepada orang atau benda (perangkat elektronik) dalam usaha melakukan transaksi elektronik.
Seperti juga perbuatan mendistribusikan, perbuatan mengandung sifat materiil. Karena perbuatan menstansmisikan dapat menjadi selesai secara sempurna, apabila data atau sekumpulan data elektronik yang ditransmisikan sudah terbukti tersalurkan atau diteruskan dan atau diterima oleh orang atau benda perangkat apapun namanya dalam bidang teknologi informasi. Keadaan ini harus pula dibuktikan oleh jaksa.
Perbuatan “membuat dapat diaksesnya” informasi elektronik sifatnya lebih abstrak dari perbuatan mendistribusikan dan mentrasmisikan. Karena itu mengandung makna yang lebih luas dari kedua perbuatan yang lainnya. Kiranya ada maksud pembentuk UU dalam hal mencantumkan unsur perbuatan tersebut pada urutan ketiga. Ditujukan untuk menghindari apabila terdapat kesulitan dalam hal pembuktian terhadap dua perbuatan lainnya. Maka ada cadangan perbuatan ketiga, yang sifatnya dapat menampung kesulitan itu.
Dihubungkan dengan objek tindak pidana menurut Pasal 27 Ayat (3) UU ITE. Perbuatan membuat dapat diaksesnya adalah melakukan perbuatan dengan cara apapun melalui perangkat elektronik dengan memanfaatkan teknologi informasi terhadap data atau sekumpulan data elektronik dalam melakukan transaksi elektronik yang menyebabkan data elektronik tersebut menjadi dapat diakses oleh orang lain atau benda elektronik lain.
Penghinaan khusus UU ITE dengan perbuatan “membuat dapat diaksesnya” merupakan tindak pidana materiil murni. Untuk terwujudnya secara sempurna tindak pidana ini, diperlukan akibat bahwa data atau sekumpulan data elektronik telah dapat diakses oleh orang lain atau seperangkat alat elektronik. Jaksa harus membuktikan bahwa data elektronik tersebut telah nyata-nyata diakses oleh orang lain. Minimal sudah terdapat/menyebar dalam perangkat elektronik yang lain dari perangkat elektronik semula yang digunakan oleh si pembuat.
2. Melawan Hukum: Tanpa Hak
Sebagaimana diketahui bahwa setiap unsur tindak pidana tidak berdiri sendiri. Selalu mempunyai hubungan dengan unsur-unsur lainnya. Dari sudut normatif, tindak pidana adalah suatu pengertian tentang hubungan antara kompleksitas unsur-unsurnya tersebut. Dari hubungan inilah kita dapat mengetahui alasan tercelanya perbuatan yang dilarang dalam tindak pidana. Hubungan yang dekat dengan unsur tanpa hak dari perbuatan mendistribusikan, mentransmisikan atau membuat dapat diakses informasi elektronik, terdapat pada 2 unsur.
· Pertama secara objektif. Hubungan itu sangat dekat dengan sifat isi informasi elektronik yang didistribusikan, ditransmisikan oleh si pembuat. Sifat isi informasi atau dokumen (objek) elektronik tersebut mengandung muatan bentuk-bentuk penghinaan, utamanya bentuk pencemaran. Pada unsur inilah melekat sifat melawan hukum perbuatan mendistribusikan dan mentransmisikan informasi elektronik tersebut. Sekaligus merupakan alasan mengapa perbuatan mendistribusikan dan mentransmisikan menjadi terlarang. Oleh sebab itu, jika orang yang mengirimkan data elektronik tanpa memenuhi syarat tersebut tidak termasuk melawan hukum, dan tidak boleh dipidana.
· Kedua secara subjektif. Hubungan melawan hukum sangat dekat dengan unsur dengan sengaja (kesalahan). MvT WvS Belanda mengatakan bahwa “pidana pada umumnya hendaknya dijatuhkan hanya pada barangsiapa melakukan perbuatan yang dilarang, dengan dikehendaki dan diketahui”.[5] Secara singkat sengaja artinya menghendaki (willens ) dan mengetahui (wetens). Mengenai keterangan dalam MvT WvS Belanda tersebut, Jan Remmelink menyatakan bahwa mengajarkan pada kita bahwa cara penempatan unsur sengaja dalam kentuan pidana akan menentukan relasi pengertian ini terhadap unsur-unsur delik lainnya: apa yang mengikuti kata ini akan dipengaruhi olehnya.[6]
Melihat letak unsur sengaja mendahului unsur perbuatan dan tanpa hak, maka tidak diragukan lagi. Bahwa si pembuat menghendaki untuk melakukan perbuatan mendistribusikan, menstransmisikan atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik. Kehendak ini termasuk juga pengetahuan yang harus sudah terbentuk sebelum berbuat, karena demikian sifat kesengajaan. Orang hanya dapat menghendaki segala sesuatu yang sudah diketahuinya.
Disamping itu sengaja harus juga ditujukan pada unsur tanpa hak. Apa artinya? Bahwa si pembuat sebelum menstransmisikan, mendistribusikan informasi elektronik atau dokumen elektronik tersebut. Telah mengetahui atau menyadari bahwa Ia tidak berhak melakukannya. Perbuatannya melawan hukum, tercela, tidak dibenarkan dan dilarang. Kesadaran yang demikianlah yang biasanya disebut dengan sifat melawan hukum subjektif. Suatu kesadaran yang tidak perlu mengetahui secara persis tentang UU atau pasal yang melarang. Cukup kesadaran bahwa perbuatan semacam itu tercela, tidak dibenarkan. Suatu kesadaran yang selalu ada bagi setiap orang normal pada umumnya. Orang yang berjiwa normal saja yang dapat menilai terhadap semua perbuatan yang hendak dilakukannya sebagai halal ataukah haram. Oleh karena itu untuk membuktikan kesadaran sifat melawan hukum perbuatan patokannya, ialah terbukti si pembuat berjiwa normal.
Sebagaimana telah disinggung sebelumnya. Pembentuk WvS Belanda telah mengambil sikap yang rasional mengenai unsur sifat melawan hukum. Bahwa dengan dibentuknya tindak pidana dalam UU sudah dengan sendirinya terdapat unsur sifat melawan hukum. Dalam setiap rumusan tindak pidana telah terdapat unsur melawan hukum. Meskipun di dalam rumusan tidak dicantumkan. Tidak perlu setiap rumusan tindak pidana selalu mencantumkan melawan hukum secara tegas. Hanya apabila dalam hal-hal ada alasan saja maka unsur melawan hukum perlu dicantumkan. Hal-hal yang dimaksud ialah apabila ada orang lain yang berhak untuk melakukan perbuatan yang sama seperti tindak pidana yang dirumuskan UU. Barulah dalam rumusan sifat melawan hukum perbuatan perlu dicantumkan. WvS bermaksud mencegah agar mereka yang menggunakan hak atau kewenangan mereka itu tidak sertamerta dipidana.[7]
Dengan mengingat petunjuk MvT WvS Belanda tersebut, kita harus memahami maksud pembentuk UU ITE mencantumkan unsur tanpa hak dalam rumusan tindak pidan Pasal 27 Ayat (3). Tentu ada maksud pembentuk UU ITE mencantumkan unsur tanpa hak (istilah lain dari melawan hukum) dalam rumusan tindak pidana Pasal 27 Ayat (3) UU ITE tersebut. Kiranya maksud pembentuk UU ITE ditujukan agar orang yang berhak melakukan perbuatan mendistribusi, mentransmisikan, membuat dapat diakses informasi elektronik tidak boleh dipidana. Meskipun informasi yang didistribusikan bersifat menghinakan orang lain.
Persoalannya ialah, dalam hal mana atau dengan syarat apa orang yang mendistribusikan, mentrasmisikan atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik yang isinya bersifat menghina tersebut berhak melakukannya? UU ITE tidak memberikan keterangan apa-apa. Oleh karena itu harus dicari dari sumber hukum penghinaan, ialah Bab XVI Buku II KUHP.
Bentuk-bentuk penghinaan dalam Bab XVI Buku II KUHP bersumber pada pencemaran (Pasal 310). Bentuk-bentuk penghinaan tersebut mengandung sifat yang sama, ialah terdapat pada pencemaran. Setiap bentuk penghinaan selalu bersifat mencemarkan nama baik dan kehormatan orang. Oleh sebab itu pencemaran dapat dianggap sebagai bentuk standar penghinaan.
Pada pencemaran terdapat alasan peniadaan sifat melawan hukum perbuatan (ayat 3). Pencemaan tidak dipidana apabila dilakukan demi kepentingan umum atau karena terpaksa untuk membela diri. Dua keadaan inilah yang menyebabkan si pembuat berhak mendistribusikan, mentransmisikan informasi elektronik meskipun isinya bersifat penghinaan. Dengan hapusnya sifat melawan hukum sama artinya dengan si pembuat berhak melakukannya.
Sebagaimana telah dibicarakan sebelumnya. Bahwa untuk dapat mengajukan alasan demi kepentingan umum. Disamping memang sangat perlu, dan bukan semata-mata untuk kepentingan pribadi si pembuat sendiri. Melainkan untuk kepentingan orang lain (umum). Juga isi yang disampaikan haruslah benar, tidak boleh palsu. Sementara itu, untuk dapat mengemukakan alasan membela diri, diperlukan 2 syarat. Pertama, harus terlebih dulu ada perbuatan - berupa serangan oleh orang lain yang bersifat melawan hukum. Kedua, apa yang dituduhkan isinya harus benar. Si pembuat harus dapat membuktikan syarat-syarat tersebut.
Demikianlah arti dan maksud mencantumkan unsur tanpa hak dalam rumusan tindak pidana Pasal 27 Ayat (3) UU ITE.
3. Objeknya: Informasi dan/atau Dokumen Elektronik yang Memiliki Muatan Penghinaan dan /atau Pencemaran Nama Baik
Seperti halnya unsur perbuatan, objek tindak pidana selalu dicantumkan secara tegas dalam setiap rumusan tindak pidana. Mengetahui unsur objek tidak sulit. Karena hampir pasti diletakkan di depan unsur perbuatan. Kecuali ada tindak pidana tertentu dimana unsur objek tidak persis diletakkan di depan unsur perbuatan. Dicontohkan pada penipuan. Objek yang diletakkan di depan perbuatan menggerakan adalah orang. Orang bukan unsur objek tindak pidana penipuan, tetapi objek perbuatan menggerakkan. Objek penipuan adalah barang, utang dan menghapuskan piutang.
Informasi elektronik adalah satu atau sekumpulan data elektronik, termasuk tetapi tidak terbatas pada tulisan, suara, gambar, peta, rancangan, foto, electronic data interchage (EDI), surat elektronik (elektronic mail), telegram, teleks, telecopy atau sejenisnya, huruf tanda, angka, kode akses, simbol, atau perforasi yang telah diolah yang memiliki arti atau dapat dipahami oleh orang yang mampu memahaminya.[8]
Sementara dokumen elektronik tidak diberikan keterangan apapun dalam UU ITE. Kamus Besar Bahasa Indonesia menyatakan. Dokumen adalah 1 surat yang tertulis atau tercetak yang dapat dipakai sebagai bukti keterangan (seperti akta kelahiran, surat nikah, surat perjanjian); 2 barang cetakan atau naskah karangan yang dikirim melalui pos; 3 rekaman suara, gambar dalam filem, dan sebagainya yang dapat dijadikan bukti keterangan.[9]
Dengan menggunakan penafsiran gramatikal dan menerapkannya pada objek tindak pidana, maka dapat didefinisikan. Dokumen elektronik adalah surat tertulis atau tercetak yang disimpan secara elektronik yang isinya dapat dipakai sebagai bukti berupa tulisan, suara, gambar, peta, rancangan, foto, electronic data interchage (EDI), surat elektronik (electronic mail), telegram, teleks, telecopy atau sejenisnya, huruf tanda, angka, kode akses, simbol, atau perforasi yang telah diolah yang memiliki arti atau dapat dipahami oleh orang yang mampu memahaminya.
Ada 3 hal yang perlu dipahami mengenai anak kalimat “yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik” dalam rumusan tindak pidana Pasal 27 Ayat (3) UU ITE.
· Pertama, unsur ini merupakan unsur keadaan yang menyertai yang melekat pada objek informasi dan/atau dokumen elektronik. Meskipun dua unsur ini dapat dibedakan, namun tidak dapat dipisahkan.
· Kedua, pada unsur inilah melekat/letak sifat melawan hukum dari perbuatan mendistribusikan dan atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksenya informasi elektronik. Sekaligus di dalamnya diletakkan maksud dan tujuan dibentuknya tindak pidana ini. Sebagai memberi perlindungan hukum terhadap harga diri, martabat mengenai nama baik dan kehormatan orang.
· Ketiga, sebagai indikator bahwa tindak pidana ini merupakan lex specialis dari bentuk-bentuk penghinaan umum, utamanya pencemaran dalam KUHP.
Sebagaimana yang telah diutarakan sebelumnya, terdapat 6 indikator lex specialis. Maka jelas penghinaan dalam Pasal 27 Ayat (3) jo 45 Ayat (1) UU ITE merupakan lex specialis dari bentuk-bentuk penghinaan dalam KUHP, khususnya pencemaran. Unsur lex generalis yang harus ada dalam penghinaan UU ITE, ialah salah satu bentuk-bentuk penghinaan dalam KUHP, khususnya pencemaran. Apa alasannya?
· Dalam frasa yang memiliki muatan penghinaan, khususnya kata/unsur penghinaan dalam kalimat rumusan Pasal 27 Ayat (3) mengandung makna yuridis adalah semua bentuk-bentuk penghinaan dalam Bab XVI buku II KUHP. Mulai pencemaran, fitnah, penghinaan ringan, pengaduan fitnah, menimbulkan persangkaan palsu sampai penghinaan pada orang mati.
· Dalam frasa pencemaran nama baik sudah dapat dipastikan, bahwa maksudnya adalah pencemaran (bentuk standar) dalam Pasal 310 Ayat (1) KUHP. Hanya saja rumusan Pasal 27 Ayat (3) tersebut kurang lengkap. Tidak menyebutkan objek pencemaran yang lain ialah hehormatan (eer). Harga diri dibidang nama baik (goeden naam) itu merupakan salah satu saja dari objek pencemaran, selain kehormatan (eer).
Menuliskan frasa “penghinaan dan/atau pencemaran nama baik”, dirasa janggal. Karena kurang tepat. Sebagaimana diketahui, penghinaan (beleediging) bukan nama/kualifikasi sebuah tindak pidana. Melainkan nama suatu kelompok tindak pidana yang mempunyai kesamaan sifat. Terutama kepentingan hukum yang hendak dilindungi oleh kejahatan-kejahatan tersebut.
Demikian juga dengan menggunakan kata “atau pencemaran nama baik” setelah kata penghinaan. Seolah-olah penghinaan itu lain artinya dengan pencemaran. Padahal di dalam penghinaan terdapat pencemaran. Seharusnya cukup menggunakan kata penghinaan saja.
Namun dapat dimengerti, apabila maksud pembentuk UU ITE diantara sekian banyak bentuk penghinaan dalam Bab XVI Buku II KUHP tersebut, yang diutamakan adalah pencemaran.
Ada persoalan lain pula. Apakah unsur/kata penghinaan dalam tindak pidana penghinaan Pasal 27 Ayat (3) UU ITE dapat diberlakukan pula bagi penghinaan khusus di dalam KUHP? Sebagaimana yang sudah dibicarakan sebelumnya. Dalam KUHP juga terdapat tindak pidana penghinaan khusus. Terdapat dalam Pasal-pasal: 134, 136 bis, 137 (ketiganya sudah tidak berlaku)[10] 142, 142a, 143, 144, 154a, 154 dan 155 (tidak berlaku)[11], 156, 156a, 157, 207, 208 KUHP. Perlu disampaikan bahwa penyebutan penghinaan khusus dalam pasal-pasal KUHP tersebut, tidak menggunakan 6 indikator lex specialis sebagaimana diterangkan sebelumnya. Melainkan berdasarkan sifat umum dari bentuk-bentuk penghinaan. Sifat umum itu ialah, bahwa penghinaan menyerang rasa harga diri mengenai kehormatan dan nama baik individu atau sekelompok orang. Menimbulkan perasaan malu, amarah, jengkel, sakit hati, merendahkan harga diri pribadi atau kelompok orang. Semua perasaan tersebut membuat orang tidak nyaman dan menyakitkan. Berdasarkan sifat umum penghinaan, maka penghinaan dalam pasal-pasal tersebut dengan alasan apapun harus diterima sebagai bagian dari bentuk-bentuk penghinaan.
Oleh karena itu apabila kita mendasarkan pada sifat umum penghinaan, maka tidak ada alasan yang kuat untuk menolak bahwa penghinaan khusus dalam UU ITE ini dapat juga diberlakukan pada bentuk-bentuk penghinaan khusus yang terdapat dalam KUHP. Asalkan dapat terpenuhi semua unsur-unsur khusus dalam Pasal 27 Ayat (3) UU ITE. Baik perbuatannya maupun objeknya sebagaimana yang sudah diterangkan sebelumnya. Perbuatann mendistribusikan, mentransmisikan, membuat dapat diaksesnya. Sementara objeknya adalah informasi elektronik atau dokumen elektronik, dimana isinya bersifat menghina orang pribadi maupun kelompok orang.

[1] Departemen Pendidikan Nasional, 2008. Kamus Besar Bahasa Indoesia Pusat Bahasa, Edisi keempat, Penerbit PT Gramedia Pustaka Utama, Jakarta, halaman 336.
[2] Lihat Pasal 1 Angka 1 UU ITE.
[3] Lihat Pasal 1 Angka 3 UU ITE.
[4] Departemen Pendidikan Nasional, Ibid., halaman 1485.
[5] Moeljatno, Op.cit., halaman 171.
[6] Jan Remmelink, Op.cit., halaman 152.
[7] Jan Remmelink, 2003. Hukum Pidana Komentar atas Pasal-pasal Terpenting dari KUHP Belanda dan Padanannya dalam KUHP Indonesia, Penerbit PT Gramedia Pustaka Utama, Jakarta, halaman 187.
[8] Lihat Pasal 1 Angka 1 UU ITE.
[9] Departemen Pendidikan Nasional, Op.cit., halaman 338.
[10] Norma ketiga pasal tersebut dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat oleh Putusan MK No. 013-022/PUU-IV/2006 tanggal 6 Desember 2006.
[11] Norma tindak pidana pada kedua pasal ini dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat oleh Putusan MK No. 6/PUU-V/2007 tanggal 16 Juli 2007.